T.C.

GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

EKONOMİ HUKUKU İKİNCİ ÖĞRETİM

TEZSİZ YÜKSEK LİSANS PROGRAMI

  

 

6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NDA ANONİM ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMESİNDEKİ BAĞLAM KURALI İLE SINIRLI OLARAK HİSSE DEVRİ

 

 

YÜKSEK LİSANS DÖNEM PROJESİ

 

Aylin Canset ÇELİK

 

 

Proje Danışmanı: Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu

 

 

 

 

MAYIS 2017

 

ÖNSÖZ

Günümüzde ticari hayatın bir gereği olarak şirketler hukuku uygulamasında en sık yapılan işlemlerden birisi de, anonim şirketlerde hisse devridir. Söz konusu devirlerde, hisse sahipleri arasında tüm şartların yerine getirildiği düşüncesi hakim ise de, çoğu kez gerekli hukukî prosedüre yeterince önem verilmemekte olduğu gözlemlenmektedir. Nitekim türlerine göre hisse devirleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olsa da, çok çeşitli hukuksal sorunlara neden olabilecek işlemlerdir.

Anonim şirketlerde, payın senede bağlanmış olup olmamasına göre, senede bağlanmışsa hisse türlerine göre devirlerin nasıl yapılması gerektiği hususları, bunların sonuçları ve konu ile ilgisi olduğunu düşündüğüm diğer konular bu çalışmada arz ve izaha kavuşturulmaya çalışılmış olup proje çalışmamda planlanmasında, araştırılmasında, yürütülmesinde ve oluşumunda ilgi ve desteğini esirgemeyen, engin bilgi ve tecrübelerinden yararlandığım, yönlendirme ve bilgilendirmeleriyle çalışmamı bilimsel temeller ışığında şekillendiren sayın hocam Yard. Doç. Dr. H. Ali Dural’a bugünlere gelmemi sağlayan ve bana daima destek veren aileme teşekkürü borç bilirim.

Aylin Canset Çelik

8 Mayıs 2017

İstanbul

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

İÇİNDEKİLER

 

 

ÖNSÖZ…………………………………………………………………………………………………………….. i

İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………………………………… ii

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………….. iv

ABSTRACT……………………………………………………………………………………………………… v

ÖZET……………………………………………………………………………………………………………… vi

GİRİŞ………………………………………………………………………………………………………………. 1

 

BİRİNCİ BÖLÜM

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE ANONİM ŞİRKETLER

 

1.1. Şirket Kavramı…………………………………………………………………………………… 2

1.2. Anonim Şirket Kavramı……………………………………………………………………… 3

1.3. Anonim Şirketin Temel İlkeleri…………………………………………………………… 4

1.4. Anonim Şirketlerin Tarihi Gelişimi…………………………………………………….. 7

1.5. Anonim Şirketlerin Sınıflandırılması…………………………………………………… 9

1.6. Anonim Şirketlerin Elemanları ve Özellikleri……………………………………. 10

1.7. Anonim Şirketlerde Kuruluş……………………………………………………………… 12

1.7.1. Kuruluşa İlişkin Belgeler ve Kurucular……………………………………….. 12

1.7.2. Taahhüt……………………………………………………………………………………… 17

1.7.3. Ayni Sermaye Pay Bedelleri ve Primli Paylar………………………………. 18

1.7.4. Kurucu Menfaatleri ve Halka Arz………………………………………………. 20

1.8. Anonim Şirketlerinin Organları………………………………………………………… 22

1.8.1. Yönetim Kurulu…………………………………………………………………………. 22

1.8.2. Genel Kurul……………………………………………………………………………….. 23

1.9. Anonim Şirketlerde Sona Erme ve Tasfiye…………………………………………. 25

 

İKİNCİ BÖLÜM

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE HİSSE VE HİSSE SENETLERİNİN DEVRİ

 

2.1. Hisse Kavramı………………………………………………………………………………….. 27

2.1.1. Hissenin Çeşitli Anlamları…………………………………………………………… 27

2.1.2. Çıplak Hisse……………………………………………………………………………….. 31

2.2. Hisse Senedi Kavramı……………………………………………………………………….. 31

2.2.1. Hissenin Senede Bağlanması……………………………………………………….. 32

2.2.2. Hisse Senedinin Çıkarılması……………………………………………………….. 33

2.2.3. Hisse Senedinin İşlevi………………………………………………………………….. 34

2.2.4. Hisse Senedinin Türleri………………………………………………………………. 35

2.2.4.1. Hamiline ve Nam’a Yazılı Hisse Senedi…………………………………. 35

2.2.4.2. Adi ve İmtiyazlı Hisse Senedi………………………………………………… 35

2.2.4.3. Kurucu ve İntifa Hisse Senedi……………………………………………….. 36

2.2.5. Hisse Senedinin Şekli………………………………………………………………….. 37

2.3. Pay Defteri……………………………………………………………………………………….. 38

2.4. Hisse Sahipliğinin Kazanılması………………………………………………………….. 39

 

 

 

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ESAS SÖZLEŞME İLE GETİRİLEN SINIRLAMALAR

 

3.1. Genel Olarak…………………………………………………………………………………….. 40

3.2. Hisse Devri Sınırlamalarının Amacı………………………………………………….. 40

3.3. Hisse Devrinin Yasaklandığı ve Sınırlandığı Haller……………………………. 41

3.3.1. Kanuni Bağlam…………………………………………………………………………… 41

3.3.2. Esas Sözleşmeyle Sınırlama…………………………………………………………. 44

3.3.2.1. Hisse Devri Sınırlamaları……………………………………………………… 44

3.3.2.2. Borsaya Kote Edilmemiş Nama Yazılı Hisse Devri………………… 45

3.3.2.3. Borsaya Kote Edilmiş Nama Yazılı Hisse Devri……………………… 47

3.4. Hisse Devri Sınırlamalarına İlişkin Emredici Hükümler……………………. 49

 

SONUÇ…………………………………………………………………………………………………………… 50

KAYNAKÇA………………………………………………………………………………………………….. 51

ÖZGEÇMİŞ……………………………………………………………………………………………………. 54

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

KISALTMALAR

 

 

A.g.e.              : Adı Geçen Eser

e.t.                   : Erişim Tarihi

1. : Fıkra

HMK              : Hukuk Muhakemeleri Kanunu

mad.                : Madde

1. : Sayfa

TL                   : Türk Lirası

TTK                : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

University	: Galatasaray University
Institute	: Institute of Social Sciences
Department	: Economic Law
Program	: Master’s Degree Without Thesis
Thesis Supervisor:	: Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu
Thesis Type and Date	: Term Project – May 2017

 

ABSTRACT

 

TRANSFER OF SHARES LIMITED WITH THE CONTEXT RULE IN THE ARTICLES OF ASSOCIATION OF JOINT STOCK COMPANIES IN THE NEW TURKISH COMMERCIAL LAW

Aylin Canset ÇELİK

 

One of the issues that are regulated by means of most radical changes in the new Turkish Commercial Law is joint stock companies. In the case of joint stock companies, significant changes have been made regarding the restrictions on the transfer of shares. In the new Turkish Commercial Law, the basic principles related to this issue have been regulated in Articles 490 and 492; and in Articles 493 and 498, the shares are classified according to the quotation status on the stock exchange and explained in detail. The purpose of this study is to examine the limitations on the transfer of shares in the articles of association of the joint stock companies in the New Turkish Commercial Law and to examine these limitations within the framework of context rule. Within this scope, this study is divided into three parts and Joint Stock Company, stock concept and imposed restrictions according to the New Turkish Commercial Law are included. Intended for the old Turkish Commercial Law, regulations of the new Turkish Commercial Law have been dealt with.

 

Keywords: Joint Stock Company, Transfer of Share, Share Transfer Restrictions, New Turkish Commercial Law

 

Üniversite	: Galatasaray Üniversitesi
Enstitü	: Sosyal Bilimler Enstitüsü
Program	: Tezsiz Yüksek Lisans
Tez Danışmanı	: Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu
Tez Türü ve Tarihi	: Dönem Projesi – Mayıs 2017

 

ÖZET

 

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NDA ANONİM ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMESİNDEKİ BAĞLAM KURALI İLE SINIRLI OLARAK HİSSE DEVRİ

Aylin Canset ÇELİK

 

TTK’nda en köklü değişikliklerle düzenlenen konulardan biri de anonim şirketlerdir. Anonim şirketler kapsamında ise hisse devir sınırlamalarına ilişkin önemli değişiklikler getirilmiştir. TTK’nda 490 ve 492. maddelerde konuya ilişkin temel ilkeler düzenlenmiş; 493 ile 498. maddelerde ise hisse senetleri borsaya kote edilme durumlarına göre tasnif edilmiş ve ayrıntılı biçimde açıklanmıştır. Bu çalışmanın amacı da, TTK’nda anonim şirketlerin hisse devrinde esas sözleşmesindeki sınırlamaları ve bu sınırlamaları bağlam kuralı çerçevesinde incelemektir. Bu kapsamda üç bölüme ayrılarak tamamlanan çalışmada, TTK’na göre anonim şirket ile hisse kavramı ve esas sözleşme ile getirilen sınırlamalara yer verilmiştir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na yönelik olarak da TTK düzenlemeleri ele alınmıştır.

 

Anahtar Kelimeler: Anonim Şirketler, Hisse Devri, Pay Devir Kısıtlamalar, Yeni Türk Ticaret Kanunu

 

GİRİŞ

Birçok yeni düzenleme getiren TTK’nda en önemli yeniliklerden birisi de hisse devrine getirilen sınırlamalardır. TTK’nda 491. maddede düzenlenen kanuni bağlam, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 685. maddesinden alınmıştır. Bu yeniliklerle hisse devrinin kısıtlanmasına ilişkin yeni bir işleyiş getirilmiştir. TTK’nda hisse devri kısıtlamalarına ilişkin temel ilkeler 490 ve 492. maddelerde düzenlenmiştir. Ardından 493. ve 498. maddelerde hisse senetleri, borsaya kote edilme durumlarına göre tasnif edilerek detaylı biçimde ele alınmıştır. Bu çalışmanın amacı da, anonim şirketlerde hisse devrinde esas sözleşmedeki bağlam kuralı çerçevesinde kısıtlamaların ele alınmasıdır. Bu kapsamda çalışma üç bölüme ayrılarak incelenmiştir.

Birinci bölümde, TTK’na göre anonim şirketler ele alınmıştır. Burada şirketin tanımı, anonim şirketin tanımı, temel ilkeleri, tarihi gelişimi, sınıflandırılmasına yer verilmiştir. Ardından anonim şirketlerin elemanları ile özellikleri açıklanmıştır. Anonim şirketlerin kuruluşu, organları, sona ermesi ve tasfiyesi de bu bölümde yer verilen konulardır.

İkinci bölüm, TTK’na göre hisse kavramı ve hisse senetlerinin devri konusuna ayrılmıştır. Öncelikle hisse kavramı açıklanmış; ardından hissenin senede bağlanması, hisse senedinin tanımı, çıkarılması, işleyişi, türleri açıklanmıştır. Burada pay defteri ile hisse sahipliğinin kazanılması konularına da yer verilmiştir.

Üçüncü bölüm, çalışmanın temel amacı kapsamında hazırlanan; esas sözleşme ile getirilen kısıtların ele alındığı bölümdür. Burada esas sözleşme ile getirilen sınırlamalar hakkında genel bilgi verilmiş; ardından bu sınırlamaların amacı, yasaklandığı ve sınırlandığı haller açıklanmıştır. Hisse devri sınırlamalarına ilişkin emredici hükümlerin dolanılması da bu bölümde yer verilen konulardan biridir.

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE ANONİM ŞİRKETLER

1.1. Şirket Kavramı

Sözcük itibariyle birleşme anlamına gelen şirket, ekonomik açıdan da, mal varlıklarının, emeklerin ve becerilerin birleşmesidir. Ticaretin ortaya çıkışından beri insanlar, yalnızca kendi malvarlıklarının, emek ve becerilerinin bundan sonra yeterli olmayacağını fark etmişlerdir. Bu sebeple ticaret hayatlarını sürdürebilmek için başka kişilere gereksinim duymuşlardır.  Bu bağlamda şirketin tanımı, kişilerin bir çıkar yahut kâr elde edebilmek amacıyla mal varlıklarını, emeklerini  ve becerilerini birleştirmeleri şeklinde yapılabilir.[1] Bir diğer tanıma göre şirket, insanların belirli iktisadi amaçlarını yerine getirmek üzere bir araya gelerek, çalışmalarını ve servetlerini, bir sözleşmeyle birleştirmeleri ile ortaya çıkan bir kişiliktir.[2]  Sahip olunan sermayenin yalnızca bir kişi tarafından sağlandığı işletmeler, tek kişi işletmesi olarak adlandırılmaktadır. Fakat sermaye birden çok kişi tarafından karşılanıyor ise, ortaklık söz konusudur. Bu nedenle şirket, birden çok kişinin bir araya gelerek ortaklık oluşturmaları olarak da tanımlanabilir. Bir işletmenin şirket olarak tanımlanabilmesi için bazı özelliklerinin bulunması gerekmektedir.[3]

– Bir veya birden fazla kişinin ortaklığının bulunması

– Gerçekleştirilmesi istenen müşterek bir amaç

– Ortaklar arasında amaca ilişkin bir sözleşme imzalanması

-Amaca ulaşmaya yönelik ortakların servet, çalışma ve zekalarını birleştirmeleri

 

1.2. Anonim Şirket Kavramı

Anonim şirketler işlevleri ve yapıları nedeniyle küçük birikimleri bir arada toplar ve bu birikimleri güçlü yatırımcılara sunarlar. Bu nedenle anonim şirketler büyük girişimler oluşturan iktisadi birimler olarak tanımlanmaktadır. Anonim şirketler, belirli bir sermaye ile süreklilik arz etmek koşuluyla ve esnaf faaliyetinden daha büyük kar elde amacına uygun biçimde, belirli bir zaman aralığında hayata geçirdikleri faaliyetler sonucunda kazanç elde etmek ve bu kazancı hisse sahipleri arasında dağıtmayı esas hedefi olarak belirleyen sermaye ortaklıklarıdır.[4]

Anonim şirketler; sınırlı sorumlulukları, hissedarların taahhütte bulundukları sermaye nispetinde şirket kişiliğine karşı sorumluluk taşımaları, tüzel kişiliğin sahip olduğu bağımsız mal varlığı ve teşkilat ile profesyonel bir kadrolarının bulunması gibi nedenlerle modern iktisadi düzenin ve ticari yaşamın en etkili ve önemli araçlarından bir tanesidir. Anonim şirket, TTK’nun 329. maddesinde “sermayesi belirli ve hisselere bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirket” şeklinde tanımlanmıştır. Madde metninde de açıkça ifade edildiği üzere, anonim şirketler hukuk düzeninin yasaklamadığı her türlü ekonomik faaliyeti gerçekleştirmek amacıyla kurulan, hisse sahiplerinin taahhütte bulundukları sermaye oranında yalnızca şirket tüzel kişiliğine karşı sorumluluk taşıdıkları ve şirketi meydana getiren hisseler ve sahiplerinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan sermaye şirketleridir. Anonim şirketler borsaya kote olsa da olmasa da, hisse sahiplerinin sermayeye katkısı, üstlendiği risk ve bulunduğu yatırıma karşılık, hisse sahiplerinin mal varlığına ilişkin en doğal ve önemli hakkı, şirketin tasfiyesi durumu hariç kârdan pay almaktır. Bu sebeple de hisse sahiplerinin bu hakkı vazgeçilmez niteliktedir.[5]

 

1.3. Anonim Şirketin Temel İlkeleri

Anonim şirketler, sermaye şirketleri arasında yer almaktadır. Sermaye şirketlerinde kaç tane ortak bulunduğu yahut bu ortakların kim olduğundan ziyade sermayeleri önem taşımaktadır. Alacaklılara karşı şirket tüzel kişiliği sorumluluk altındadır. Bu sorumluluğun kapsamı şirketin tüm mal varlığını içermektedir.[6] Şu kadar ki, somut durumun gerekli kıldığı hallerde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesi gereğince borçlarından dolayı kendi mal varlığı ile sorumlu olan tüzel kişiliğe ilişkin sorumluluk alanının, tüzel kişiyi oluşturan üyeler ve şirketi yöneten kişileri de kapsayacak şekilde genişletilmesi de mümkündür. Anonim şirket, kurumsallık ilkesini benimsemiş ve iktisadi yaşamın en önemli işlevlerini yerine getiren oluşumlar olduklarından devletin ilgili kurumlarının sıkı denetimi altındadır. Anonim şirketlerde hakim olan temel ilkeler şu şekilde sıralanabilir:

Çoğunluk İlkesi: Anonim şirketlerde asıl olan sermayedir. Hisse sahiplerinin sayısı bir önem arz etmemektedir. Sermaye yapısının taşıdığı önemden ötürü; sermayenin çoğunluğunu elinde bulunduran kişiler şirkete ilişkin her konuda söz sahibidirler. Genel kurulda hakimiyet çoğunluktadır. Yönetim kuruluna seçilecek kişileri belirleyebilirler. Belirli bir yeter sayısına eriştiklerinde esas sözleşmeyi de değiştirebilirler. Şirkete ilişkin her konuda sevk ve idareyi ellerinde bulundururlar. Bu nedenlerle anonim şirketlerde çoğunluk ilkesi en temel ilkelerden biridir.

Çoğunluk ilkesi her ne kadar büyük önem taşısa da mutlak değildir. Mevzuata göre, şirket sermayesinin yüzde onuna sahip olan hisse sahipleri azınlık statüsünde bulunmaktadır. Bu statü, çoğunluğu frenleyici bazı haklar içermektedir. Kimi durumlarda yeter sayılarının fazlalığı, azınlıkların da katılımını gerektirdiğinden çoğunluk tek başına karar alamamaktadır. Bu durumlar, çoğunluk ilkesinin mutlak nitelikte olmamasını sağlamaktadır.[7]

Devletin Denetlemesi İlkesi: Anonim şirketler ekonomik hayatın en önemli amaçlarından biridir. Her ülkede en önemli sermaye şirketleri olarak kabul görmektedirler. Ekonomik hayatın ise önemli bir aktörü olarak görülmektedirler. Bazı iş ve faaliyetlerde bulunmak için kanunun amir hükmü şirket yapısının anonim şirket yapısında olmasını gerektirmiştir. Bu sebepler çerçevesinde konuya bakıldığında hiçbir ülke anonim şirket işleyişinde kayıtsız durmamaktadır. Ülkemizde de anonim şirketlerin kuruluşu, faaliyeti ve işleyişi ile ilgili olarak devletin kurumları kayıtsız kalmayıp, onların kuruluşundan işleyişine kadar birçok safhasında gözetleyici, denetleyici ve izin verici bir rol üstlenmiştir. Bugün şirket kuruluşundaki izin mekanizması Gümrük ve Ticaret Bakanlığına verilmiş iken, bazı anonim türlerinde ise, Sermaye Piyasası Kurulu, Bankalar Denetleme Kurulu ve bazıları ise Hazine ve Dış Müsteşarlığı iznine ve denetimine tabi tutulmuştur.[8]

Mal Varlığının Korunması ve Sınırlı Sorumluluk (Tek Borç) İlkesi: Anonim şirketlerde üçüncü kişilere ve alacaklılara karşı şirket tüzel kişiliği tüm mal varlığı ile sorumludur. Ortaklar ise yatırdıkları sermaye miktarı itibariyle şirket tüzel kişiliğine karşı sorumludurlar. Bir ortak taahhütte bulunduğu sermaye miktarının tamamını ödemiş ise, üçüncü kişilere ve alacaklılara karşı hiçbir şekilde sorumluluğu bulunmaz. Şirketin mal varlığının borçları karşılamaya yetmediği durumlarda, ortakların sorumluluğuna gidilemez, benzer şekilde ortaklar şirkete borç vermek zorunda değildir. Bu durumun doğal sonucu olarak alacaklılar alacaklarını tahsil edemez ve mağdur olurlar. Mal varlığının korunması ve sınırlı sorumluluk ilkesi, bu ve benzeri sonuçlarla karşılaşılmamak adına anonim şirketin mal varlığının muhafazasını sağlayacak bazı önlemler alınması ve uygulanması şeklinde tanımlanabilir. Bu önlemlerden bazıları şu şekilde sıralanabilir;

1. Kuruluş için gereken en az sermaye koşulu
2. Ortakların sermaye taahhüdünün tamamını gerçekleştirmedikçe şirketten borç alamaması
3. Ayni sermayenin bilirkişi tarafından tespiti
4. Kâr payı dağıtılmasının, kâr elde etme koşuluna bağlı olması
5. Bilanço tablosunda yer almayan değerlerin ve varlıkların sermayeye eklenememesi
6. Hamiline yazılı hisse senetlerinin ederi ödenmedikçe arz edilememesi

Kurumsal Yönetim İlkesi: Anonim şirketin mümkün olan en doğru şekilde sevk ve idaresini amaçlayan, uzman kadrolar ile çalışılmasını öngören ilkedir.[9]

Eşit İşlem İlkesi: TTK’da “pay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme tabi tutulur.” ifadesi ile net bir şekilde bu ilkeye yer verilmiştir. Yasanın gerekçesinde, bu hükmün Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında kabul gören Avrupa Birliği Konseyinin ticaret şirketlerine dair, sermaye konulu 77/91 Sayılı yönergesinde yer alan uluslararası nitelikte eşit işlem ilkesinin yasal çerçeve olarak belirlendiği ifade edilmiştir.[10]

Hisse Sahiplerinin Şirkete Borçlanmasının Kısıtlanması İlkesi: TTK yürürlüğe girmeden evvel değiştirilen 358. maddesinde; katılım taahhüdünün doğurduğu borç haricinde, ortaklar şirkete hiçbir koşulda borçlanamaz hükmü bulunmaktaydı. Yürürlükteki maddeye göre ise “hisse sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçları ödemedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” Kanun metninin açık bir şekilde ifade ettiği üzere, hisse sahiplerinin şirkete borçlanması zorlaştırılmış olup ancak belirli koşullar altında gerçekleşebilecektir. Bu hükmün amacı, şirketin mal varlığının korunması ve saydamlığın sağlanmasıdır. Bununla birlikte alacaklılar ve  diğer sahiplerinin çıkarları da korunmaktadır.[11]

Serbest Hisse Devri İlkesi: Ticaret şirketlerinin hiçbirinde, ortağın şirketten ayrılması yahut çıkarılması söz konusu değildir. Fakat ortaklar, sahip oldukları hisse senetlerini başkasına devrederek, şirketle ilişiklerini kesebilirler. Ortakların bu konuda dilediği gibi tasarrufta bulunabilmesi “serbest hisse devri ilkesi”nin bir sonucudur.[12]

 

1.4. Anonim Şirketlerin Tarihi Gelişimi

Anonim şirketlerin toplumsal ve iktisadi yaşam içerisinde çeşitli işlevleri mevcuttur. Örneğin, küçük birikimlerin bir araya getirilerek yatırımlara dönüştürülmesi ile ekonomik açıdan sosyal adalete katkıda bulunulmaktadır. Bu katkının sağlanabilmesi için, anonim şirket hisselerinin içerdiği yatırımcı sayısının artması, bir başka deyişle çok ortaklı ve borsaya kote olmuş anonim şirketlerinin yaygınlaşması gerekmektedir. 1800’lü yıllarda hukuk düzeni, anonim şirketleri; karar organı olarak genel kurul, yürütme organı olarak yönetim kurulu ve  yürütmeye dair karar organını bilgilendirecek denetçiler kurulu şeklinde üç organdan oluşan, belirli bir mal varlığına sahip kişi topluluğu şeklinde tanımlamıştı. Bununla birlikte, şirketler üzerindeki kamu düzeni denetlemesi esası terk edilerek kişisel haklar ve azınlık hakları kapsamında, genel kurul kararlarının iptali için dava açabilme olanağı ve bazı sorumluluklar düzenlenmiş ve bu haklar şirket alacaklılarının ve ortakların menfaatlerini korumaya yeterli görülmüştü. Bu düzenlemede bütün hisse sahiplerinin genel kurula iştirak edeceği ve karar verirken bilinçli hareket edecekleri varsayımı bulunmaktadır. Ancak uygulamada hisse sahipleri, şirket yönetimiyle ilgilenmeyerek yalnızca itimat ettikleri yöneticilere ve kimi zaman yalnızca şirketin adına göre yatırım yapıyorlardı. “Ortak ve ortaklığın gayesi için çalışma” düsturundan sapılıyordu. Ayrıca bu düzenleme bahsi geçen yatırımcıları koruyabilecek nitelikte de değildi. Sermaye Piyasası Kanunları aracılığıyla bunun gibi istenmeyen neticelerin önlenmesi ve borsaya kote olmuş şirketlerin istikrar ve güven içerisinde faaliyetlerini sürdürmelerini sağlayacak yeni düzenlemeler getirilmiştir.[13]

Türkiye’de ise, bu konudaki düzenleme çalışmalarının başladığı dönemde halen sermaye piyasası bulunmamaktaydı ve sermaye piyasasının oluşturulmasını sağlamaya yönelik çeşitli tedbirler alınmaktaydı. Bu doğrultuda, şirket türleri arasında yeni olan halka açık anonim şirketler konusunda düzenlemeler yapılmış ve anonim şirketlerin hisse senetlerine yatırımda bulunmayı teşvik edecek önlemler üzerinde çalışılmıştır. Halka açık anonim şirketlerin tanımı, mevzuatta ilk olarak 1964 yılında hazırlanan “Sermaye Piyasasının Tanzimi ve Teşviki Hakkında Kanun Tasarısı” içerisinde 2. maddede kendisine yer bulmuştur: “Bu Kanun hükümlerine göre kurularak hisse senetlerini halkın alacağı şekilde satışa arz eden anonim ortaklıklar ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olup da hisse senetlerini aynı şekilde halka arz ederek bu Kanundaki şartları yerine getiren anonim ortaklıklardır.” Meclis komisyonunda üzerinde değişiklik yapılarak Genel Kurul’a sunulan tasarının 9. maddesinde ise, “Halkı ortak yapmak maksat ve niyetiyle çıkaracağı veya çıkarmış olduğu hisse senetlerinin halka arzı için Sermaye Piyasası Denetleme Komisyonundan izin almış ortaklıklar” olarak tanımlanmıştır. 9. maddenin ikinci fıkrasında ise, 50’den çok ortağı bulunduğu belirlenen anonim şirketler de halka açık olarak kabul edilmiştir. İkinci Tasarı üzerinde bazı değişiklikler yapılarak son halini alan 2499 sayılı 28.07.1981 tarihli Sermaye Piyasası Kanunu ise “halka açık anonim şirket” ifadesini içermemektedir. Bunun yerine, “menkul kıymetleri halka arz olunan anonim şirket” ve “hisse senetleri halka arz olunan anonim şirket” ifadeleri yer almış fakat bu ifadelere ilişkin tanım da yapılmamıştır. Sermaye Piyasası Kanunu’nda “halka açık anonim şirket” kavramı, 3794 Sayılı Kanun ile 29.04.1992 tarihinde yapılan değişiklikler sonucu yer almıştır. Bu değişiklik ile 2499 Sayılı Kanunun üçüncü bölümünün başlığı “İhraççılara ve Halka Açık Anonim Ortaklıklara ilişkin Hükümler” olarak değiştirilmiştir.[14]

Anonim şirket olarak kabul edilebilecek ilk örneklere 17. yüzyılın başlangıcında İngiltere ve Hollanda’da deniz aşırı ticaret yapan bazı şirketler gösterilebilir. Sınırlı sorumluluk ilkesinin hakim olduğu bu şirket çeşidi, İngiltere’de hukuki dayanağa 1800’lü yıllarda kavuşmuştur. Önceleri devletten izin alma esası geçerli iken ardından ruhsat ya da onay alma sistemine geçilmiştir. Fransa’da da 18.yüzyılda izin sistemi geçerliyken; 1867 yılında çıkarılan yasa ile serbest kuruluş esası benimsenmiştir. Türkiye’de ise anonim şirketler Tanzimat Fermanından sonra  hukuk düzeni içerisinde yerini almıştır. Fransız Kanunundan iktibas edilen, 1850 yılında yürürlüğe giren Kanunname-i Ticaret, anonim şirkete ilişkin hükümler içermekteydi. Osmanlı Devleti döneminde kurulan anonim şirketlerin idarecileri çoğunluklar yabancı uyruklu kişilerden oluşmaktaydı. Cumhuriyetin ilanından sonra birtakım önlemler alınmış, özellikle 1923 yılındaki İzmir İktisat Kongresinde, anonim şirketlerin kuruluş ve işleyişinin denetlenmesi gerekliliğine ilişkin öneriler ortaya atılmıştır. 1926 yılında yürürlüğe giren Ticaret Kanunu’nun 269-474. maddeleri arasında anonim şirketler düzenlenmiştir. 1957 yılında çıkarılan Türk Ticaret Kanunu ile konuya dair hükümlerin geliştirilmesi amaçlanmıştır. Türkiye’de büyük sanayi işletmeleri, sigorta şirketleri, ihracat ve ithalat şirketleri ve bankaların çoğunluğu anonim şirket olarak kurulmuştur.[15]

 

1.5. Anonim Şirketlerin Sınıflandırılması

Anonim şirketler birçok farklı açıdan sınıflara ayrılabilir. Ayrım yapılırken, ortak sayısı, nitelikleri ve kuruluş şekilleri baz alınmaktadır.

1. Kuruluş şekline göre;

• Ani kuruluş usulüyle kurulan
• Tedrici kuruluş usulüyle kurulan (bu usul TTK ile terk edilmiştir.)
• Tür değiştirme yöntemi ile kurulan anonim şirketler olarak,

2. Nitelikleri ve ortak sayılarına göre;

• Halka kapalı aile anonim şirketleri
• Halka açık anonim şirket
• Holding ya da grup şeklindeki şirket toplulukları
• Özel yasalar ile kurulan anonim şirket
• Çok uluslu anonim şirketler olarak,

3. Kuruluş sürecindeki izin ve başvurulara göre;

• SPK’nın izin ve denetimine bağlı olan
• Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının denetim ve iznine bağlı olan (Örneğin sigorta, leasing, faktöring, banka gibi şirketler)
• Gümrük ve Ticaret Bakanlığının denetim ve iznine tabi olan anonim şirketler olarak sınıflandırılabilir.[16]

 

1.6. Anonim Şirketlerin Elemanları ve Özellikleri

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketlere en az 50.000-TL sermaye sınırı getirilmiştir. TTK’da borsaya kote olmayan şirketler açısından bu sınırlama aynı şekilde devam etmektedir. Ancak bu şirketler kayıtlı sermaye sistemine tabi ise asgari sınır 100.000-TL olarak belirlenmiştir. Asgari sermaye miktarı Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabilir. Şirket sermayesinin dörtte biri, kuruluş esnasında peşin olarak ödenir ve bankaya yatırılan bu meblağ banka mektubu ile kanıtlanır. Geriye kalan dörtte üç, şirketin tescilinden itibaren 24 ay içerisinde ödenmelidir. Anonim şirketler hukuk düzeninin tasvip etmediği konular hariç, her türlü iktisadi konu ve amaç doğrultusunda kurulabilir.[17] Bu kapsamda, anonim şirketin kuruluşunda dikkate alınması gereken hususlar ve ihtiva etmesi gereken özellikler şu şekilde sıralanabilir;

• Anonim şirket tüzel kişiliğinin tacir sıfatı taşıması nedeniyle, ticaret unvanını sicile tescil ettirmelidir.
• TTK’na göre anonim şirketlerin kurulmasında kişi sayısı önemsizdir.
• Esas sözleşmede taahhütte bulunulan sermaye 50.000-TL’den, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden şirketlerde 100.000-TL’den az olamaz.
• Anonim şirketler, sermaye şirketi sınıfındadır. Sermaye hisselere ayrılmış bir ortaklık çeşididir.
• Hisseler kolaylıkla el değiştirebilir, hisse menkul kıymet şeklinde devredilir. Hissesi bulunan her kişi şirket ortağıdır.
• Kuruluş aşamasında sermayeye katkıda bulunularak elde edilen hisse senetleri iki sene içerisinde satılamaz.
• Anonim şirketler kurumlar vergisi ödemekle mükelleftir, bu yükümlülük şirket tüzel kişiliği üzerindedir.
• Sermaye kuruş bazında meblağlara ayrılır. Bu meblağ sadece bir kuruş ve katları şeklinde artırılabilir. Bakanlar Kurulu bu meblağı yüz kata kadar yükseltebilir.

Anonim şirketlerde sermaye miktarı unsuru büyük önem taşımaktadır. TTK’nun 332. maddesinde sermaye miktarı konusu detaylı şekilde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda 272. maddede yer alan bu hükümde sermaye kelimesi, kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermayeyi ve esas sermaye rejiminde sermayeyi karşılayan bir tabir olarak kullanılmıştır. Bu şekilde halka açık olmayan anonim şirketlerinin de kayıtlı sermaye rejimine tabi olmaları olanağı sağlanmıştır. Bununla birlikte, yasa doktrindeki tür ayrımı açısından anonim şirketlerde tek bir tür kabul etmiş ve anonim şirketin iki sınıfı arasında yasal düzenlemelerde paralellik yakalanmaya çalışılmıştır. Yasayla birlikte gelen bir diğer yenilik ise, kayıtlı ve esas sermaye sistemi şeklinde iki çeşit sermaye sisteminin benimsenmesidir. Bu durum halka açık olmayan anonim şirketler için de geçerlidir. Anonim şirketlerin kuruluşunda ya da anonim şirket haline ilk geçtikleri dönemde kayıtlı sermaye sistemini uygulamaları zorunludur. Çıkarılmış hisselerin toplam meblağı ise çıkarılmış sermaye ile ifade edilir.[18]

 

1.7. Anonim Şirketlerde Kuruluş

            1.7.1. Kuruluşa İlişkin Belgeler ve Kurucular

Özel kanunlarda aksi belirtilmedikçe anonim şirketlerin kuruluş sermayelerinin asgari 50.000-TL olması ve en az bir pay sahibinin bulunması gerekmektedir. (Kayıtlı sermaye sistemine bağlı olan kapalı anonim şirketlerinin ise en az 100.000-TL sermaye ile kurulmaları gerekir.) Unvanın Türkçe olarak belirlenmesinin gerektiği durumlarda anonim şirket ifadesini de içermesi gerekmektedir. Ayrıca şirketin faaliyet alanları da belirtilmelidir. Gümrük ve Ticaret Bakanlığının çıkardığı 28468 sayılı Resmi Gazete’de 15 Kasım 2012’de yayımlanan “Anonim ve Limitet Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmese İlişkin Tebliğ” in 5. maddesinde belirtildiği üzere; “bankalar, finansal kiralama şirketleri, faktöring şirketleri, tüketici finansmanı ve kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, anonim şirket şeklinde kurulan holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, bağımsız denetim şirketleri, gözetim şirketleri, teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketleri, 28/7/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi şirketler ile serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketlerin kuruluşları ve esas sözleşme değişiklikleri Bakanlığın iznine tabidir.”[19] Anonim şirketler tedrici kuruluş ve ani kuruluş olmak üzere iki farklı şekilde kurulabilirdi. Fakat TTK, şirket sermayesinin gerçekçi şekilde ve yasalara uygun olarak uygulanmasını sağlamak amacıyla tedrici kuruluş usulünü kaldırmıştır. Bu değişikliğin güvenlik ve şeffaflık bakımından da yerinde olduğu gözlemlenmiştir.

Ani Kuruluş: Bu usulde şirket sermayesinin tümüne dair kurucu ortaklar taahhütte bulunur. Sermayenin yüzde yirmi beşi kuruluş anında, bakiye miktar ise tescil edildiği tarihten sonraki 24 ay içerisinde ödenir. Fiiliyatta sermayenin yüzde yirmi beşinin ödenmesinin ardından banka bu meblağı bloke etmektedir.

 

Kuruluş Belgeleri:

1. Kurucular beyanı (9.8.2016 tarih ve 29796 sayılı R.G.’de yayımlanan, 15.7.2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 73/c. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır)
2. Esas sözleşme
3. Kurucular ve üçüncü kişiler ile şirket arasında yapılan ve şirket kuruluşu ile alakalı sözleşmeler
4. Değerlendirme raporları

Sayılan belgeler, beş yıllığına saklanmak üzerine sicil dosyasına eklenir. Bunun nedeni, gizli sözleşmelerin önüne geçmek, aleniyet oluşturmak ve ortaklar sözleşmesinin kuruluş ve şirketler hukuku yumağından sıyrılmasını sağlamaktır. Gizli belge ya da sözleşmenin mevcudiyeti kurucular belgesini ihlal edecek mahiyete ulaşırsa yine sorumluluk doğar. Bu nedenlerle belgenin açıkça düzenlenmesi ve beş sene muhafaza edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu belgeler, şirketin sicil dosyasına konulur ve beş yıl süreyle saklanır. Hükmün amacı, aleniyeti sağlamak, gizli sözleşme yapılmasını önlemek ve hisse sahipleri sözleşmesini, kuruluşun ve şirketler hukukunun saçağının dışında tutmaktır. Sözleşmeler ve kuruluşla alakalı tüm belgelerin sicil dosyasında toplanmasının nedeni budur. Gizli sözleşme veya belgenin varlığı, kurucular belgesine aykırılık teşkil edecek nitelik kazanırsa bu da sorumluluk doğurur. Onun için belgenin açıkça tanzimi ve ilgili kuruluşlara gönderilmesi ve şirketçe beş yıl saklanması mecburiyeti getirilmiştir.[20]

Esas Sözleşme: TTK’nun 339. maddesinin 1. fıkrasında da belirtildiği üzere; “esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması şarttır.” Aynı maddenin 2. fıkrasında ise esas sözleşmede bulunması gereken hususlar sayılmıştır:

“a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer.

1. b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu.
2. c) Şirketin sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları.
3. d) Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları.
4. e) Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde, bunların bedeli ve şirketin kurulması için kurucular tarafından şirket hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle, şirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı.
5. f) Kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere şirket kârından sağlanacak menfaatler.
6. g) Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar.
7. h) Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları; oy hakları.

ı) Şirket bir süre ile sınırlandırılmışsa, bu süre.

1. i) Şirkete ait ilanların nasıl yapılacağı.
2. j) Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları.
3. k) Şirketin hesap dönemi”[21]

Bunların dışında, yönetim kurulunun ilk üyeleri de esas sözleşme aracılığıyla tayin edilir. TTK ile birlikte, sayılmış olan zorunlu unsurların dışında, anonim şirketler ile ilgili emredici kuralları ihlal etmemek kaydıyla, isteğe bağlı bazı hükümler de eklenebilecektir. Bunun dışında, emredici hukuk kuralları bir konunun esas sözleşme ile belirlenebilmesine imkan tanıyorsa, kanuni sınırlamalara aykırı olmamak şartıyla o konu esas sözleşme ile düzenlenebilecektir.

Kurucular Beyanı: Kuruluş ile ilgili olarak düzenlenmesi ve kurucuların imzalarını içermesi zarureti bulunan bir beyandır. Şirketin ayni veya nakdi nitelikte kurulmuş olmasından bağımsız olarak, kurucular bu beyanı vermek zorundadır. TTK’nun 349. maddesinde beyanın içermesi gereken açıklamalar sayılmıştır:

“Beyanda, ayni sermaye konuluyor, bir ayın ya da işletme devralınıyorsa, bunlara verilecek karşılığın uygunluğuna; bu tür sermayenin ve devralmanın gerekliliğine, bunların şirkete olan yararlarına ilişkin belgeli, gerekçeli ve kesin ifadeli açıklamalar yer alır. Ayrıca, şirket tarafından iktisap edilen menkul kıymetlerle, bunların iktisap fiyatları, söz konusu menkul kıymetleri çıkaranların son üç yıllık, gereğinde konsolide finansal tablolarının değerlemelerine ve çözümlenmelerine ilişkin bilgiler, şirketin yüklendiği önemli taahhütler, makine ve benzerleri malların ve herhangi bir aktif değerin alımına ilişkin bağlantılar, fiyatlar, komisyonlar ile her türlü borçlar, emsalleriyle karşılaştırılarak, açıklanır.”

“Ayrıca, kuruculara tanınan menfaatler gerekçeleriyle beyanda yer alır. Kimlerin halka arz amacıyla ne miktarda pay taahhüt ettiği, pay taahhüdünde bulunanların birbirleri ile ilişkileri; bunlar bir şirketler topluluğuna dâhil bulunuyorlarsa, topluluk ile ilişkileri, kuruluşu inceleyen işlem denetçisine ve diğer hizmet verenlere ödenen ücretler, emsalleriyle karşılaştırma yapılarak, beyanda açıklanır.”

15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 73 üncü maddesiyle birlikte 336. maddede sayılan kuruluş belgeleri arasından kurucular beyanı çıkarılmıştır. Madde gerekçesinde bu durumun nedeni şu şekilde açıklanmıştır: “6102 sayılı Kanunun 336 ncı maddesinde, anonim şirketlerde kuruluş belgeleri ve saklama süreleri düzenlenmiştir. Kurucular beyanı da bu belgeler arasında sayılmıştır. Şirket kurucuları esas sözleşme ile sermayenin tamamını kayıtsız şartsız ödemeyi taahhüt etmektedir. Mevcut uygulamada kurucular beyanından beklenen fayda kurucular tarafından esas sözleşmenin imzalanması ile de karşılanmaktadır. Bu itibarla, anonim şirket kuruluş işlemlerini yavaşlatan ve şirketler bakımından ilave maliyet doğuran kurucular beyanı ibaresi 336 ncı maddesinin madde metninden çıkarılmaktadır.”

Yine aynı kanunun aynı maddesiyle birlikte TTK’nun 349. maddesi de ilga edilmiştir. Bunun sebebi de madde gerekçesinde, 336. maddeden kurucular beyanı ifadesinin çıkarılması ile artık kurucular beyanına ilişkin düzenlemeye yer olmadığı şeklinde açıklanmıştır.

Değerleme Raporları: TTK’nun 342. maddesinde de belirtildiği üzere; “üzerlerinde sınırlı aynî bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları aynî sermaye olarak şirkete konulabilir.” Öte yandan müeccel alacaklar, şahsi emek, ticari itibar ve hizmet edimleri sermaye olarak konulamaz. Bu nedenle, şirketin merkezinin olduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin atadığı bilirkişiler, şirkete sermaye olarak katılacak malvarlığı değerlerine ya da kuruluş ile birlikte devralınacak işletmelere ya da malvarlığı değerlerine ilişkin rapor hazırlarlar. Rapora esas alınan değerleme usulünün mevcut olayın niteliği açısından uygun ve adil bir tercih olduğu, sermaye olarak belirlenen malvarlıklarının geçerliliğinin ve mevzuata uygunluğu, tam olarak değerleri ve tahsil edilebilirlikleri, sermayeye konulan malvarlığı değerleri karşılığında verilecek hisse miktarları ve TL cinsinden tutarları, makul nedenlere ve hesap verme ilkesinin gereklerine göre açıklanır. Mahkemenin bilirkişi raporunu onaylaması kesin hüküm niteliğindedir. Bilirkişinin hazırladığı rapora, çıkarı bulunan kişiler ve şirket kurucuları itiraz edebilir. Değerleme raporunun tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir.[22]

Kurucular, esas sözleşmeyi imzalayan ve hisse taahhüdü veren gerçek ya da tüzel kişilerdir. Bu işlemler bir başkasını temsil adına yapılırsa, temsil edilen kişi de kurucu sayılarak sorumlu olur. Temsil edilen temsilcinin yaptığı işleme karşı iyi niyet karinesine başvuramaz. Anonim şirketin kurulabilmesi; birden fazla, hisse sahibi olan kurucunun bulunmasına bağlıdır. Özel kanunlarla düzenlenmiş anonim şirketler açısından bu kanunların hükümleri uygulanır. Eğer anonim şirketinde yalnızca bir kişi hisse sahibi olarak kalırsa, bu hisse sahibi durumu en çok yedi gün içinde yönetim kurulunda bildirmelidir. Bildirimin ardından yönetim kurulunun, şirketin niteliğinin tek hisse sahipliği olarak değiştiğini ticaret sicilinde hisse sahibinin ismi, vatandaşlığı ve yerleşim yeri ile birlikte tescil ve ilan ettirmesi gerekir. Ancak şirket, tek hisse sahibi kalacak şekilde kendi hisselerinin devrini sağlayamaz. Kuruluş aşamasından sonra şirkete katılan kişi, kurucu olamaz. TTK’nun gerekçesinde bu düzenlemenin amacı; kurumsallaşmaya ve vakıf işletmeciliğine katkıda bulunulması, tek hisse sahibinin bulunduğu anonim şirketlerin, çatı şirket olarak kullanılabilmesi, gerçeği yansıtmayan hisse sahipleri oluşturulması suretiyle kanuna karşı hilenin önlenmesi ve bu sayede gerçekçi bir yaklaşımın benimsenmesi olarak belirtilmiştir.[23]

 

            1.7.2. Taahhüt

Sermayenin korunması ilkesi doğrultusunda, TTK’nun ilk halinde taahhüdün tasdik edilmesi gerekliliği getirilmişti. Mülga edilen 341. maddede; esas sermayeyi teşkil eden tüm hisseler için esas sözleşmede kurucular tarafından taahhütte bulunulduğu, sözleşmenin altına noter tarafından şerh düşülerek tasdik edileceği ve  noterin görevinin, imzaları ve tüm hisseler için koşulsuzca taahhütte bulunulduğunu incelemek olduğu, öte yandan noterlik şekil unsuruna yönelik bir onay makamı olduğundan, noterin görevinin yalnızca şekli açıdan incelemeyi içermekte olduğu ve esasa ilişkin muvazaa ve benzeri durumların varlığını incelemekle yükümlü olmadığı düzenlenmiş idi.[24]

Ancak 341. madde 26.06.2012 tarih ve 6335 Sayılı Kanun’un 43. maddesinin 9. fıkrası ile ilga edilmiştir. Madde gerekçesinde bu durum şu şekilde açıklanmıştır: “Bu madde, sermayenin korunması ilkesinin bir gereği olarak öngörülmüştür. Hüküm, sağlıklı bir kuruluşun gereği olan sermayenin korunmasına (Genel Gerekçe 57 numaralı paragraf) ilişkin denetimi, noter aşamasında başlatmakta, kuruluşta sorumluluk taşıyan kişiler arasına noteri de katmaktadır. Madde notere imzaların onayı yanında, payların tamamının kayıtsız ve şartsız taahhüt olunup olunmadığını incelemek görevini vermektedir. Taahhüdün şartsız ve taahhüt konusunun da yüksüz olması gereği 335 inci ve 342 inci maddelerde öngörülmüştür. İnceleme, taahhüdün bulunup bulunmadığı ve bir şarta bağlanıp bağlanmadığı ile sınırlıdır. Noter, taahhüdün muvazaadan arî olup olmadığını incelemek zorunda değildir. Çünkü noter, açıkça belli olan haller dışında bunu belirleyemez. Noter, 339 uncu madde gereği kurucuların imzasının onanması için esas sözleşme kendisine ibraz edildiğinde incelemesini yapacak ve esas sözleşmenin altına onay şerhini koyacaktır.”

            1.7.3. Ayni Sermaye Pay Bedelleri ve Primli Paylar

Ayni Sermaye: TTK’nun 342. maddesinde, anonim şirketin sermayesini oluşturabilecek ayni sermaye ve hukuki niteliği genel hükümlerden bağımsız olarak ayrıca  belirlenmiştir. Genel hükümlerdeki koşullara ek olarak, sınırlı ayni bir hak, üzerinde tedbir, ipotek ve haciz bulunan malvarlığı değerleri sermaye olarak kabul edilemez. Fikri mülkiyet hakları ise sermaye olarak konulabilir. Sanal ortamlar ve fikri mülkiyet haklarının sermaye olarak konulabilmeleri için parasal olarak değer ifade etmeleri ve devirlerinin mümkün olmaları gerekir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında 128. maddeye de atıfta bulunulmuştur. 128. madde ise tüm ticaret şirketleri açısından genel hüküm niteliğindedir. Maddeye göre;

1. Bütün ortaklar, usulünce imzalanmış ve düzenlenmiş şirket sözleşmesi ile taahhütte bulundukları sermayeden ötürü şirket lehine borçludur.
2. Esas sözleşmede ya da şirket sözleşmesinde bilirkişinin değerini belirlediği gayrı menkuller tapuya şerh düşüldüğü, fikri mülkiyet hakları ve başka mal varlığı değerleri ise özel sicilleri varsa kanunun öngördüğü şekilde kaydedilmeleri ve menkuller ise emin bir kişiye bırakılmaları koşuluyla ayni sermaye olarak konulabilir. Özel sicile kayıtta bulunulması halinde iyi niyet karinesinden yararlanılamaz. Bu hüküm ile sermayeye katılan para dışı değerlerin korunması ve şirketin kuruluş sürecinde problemler yaşamasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
3. Gayrı menkul mülkiyeti ya da mevcut yahut kurulacak olan bir ayni hakkın sermaye olarak konulmasına ilişkin şirket sözleşmesinde yer alan hükümlerin geçerliliği için resmi şekil şartı aranmaz.
4. Para harici ekonomik değer ya da menkulün sermaye olarak belirlenmesi halinde, bu borca karşı şirket, tüzel kişiliğe haiz olduktan sonra malik sıfatı kazanarak başka bir işleme gerek kalmaksızın tasarrufta bulunabilir. Şirketin merkezi nerede bulunacaksa o yer asliye ticaret mahkemesi tarafından bir bilirkişi atanarak bu mallara değer biçilir. Bilirkişinin hazırladığı rapora, kurucular ve çıkarı bulunan kişiler itirazda bulunabilir. Fakat mahkemenin bilirkişi raporunu onaylaması kesin hüküm niteliği taşır.[25]
5. Gayrı menkul mülkiyetinin ya da gayrı menkul üzerindeki bir ayni hakkın sermaye olarak belirlenmesi durumunda, şirketin bu mallar üzerinde tasarrufta bulunabilmesi için tapu siciline tescil şartı aranır.
6. Tapu ve diğer sicillere tescil talebi ve tescile ilişkin bildirimler, derhal ve re’sen yapılır. Aynı zamanda şirket de bu işlemler için talepte bulunabilir. Bu sayede tescil işlemlerinin uzamasından kaynaklanan sorunların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca şirketin de talepte bulunması olanağı sağlanarak maddenin amacı pekiştirilmektedir.
7. Şirket, ortakların sermaye konulmasına ilişkin borçlarını ifa etmelerini talep ve dava edebileceği gibi, ifanın gecikmesinden kaynaklanan zararın tazminini de talep edebilir. Tazminat talebi için ihtar koşulu aranmaktadır. Bu dava şahıs şirketlerinde ortaklar tarafından da açılabilir.
8. Ortakların taahhütte bulunduğu hakların korunması amacıyla, kurucular bu değerlere ilişkin ihtiyati tedbir konulmasını talep edebilir. İhtiyati tedbir davası için HMK’da belirtilen süre şirketin tescilinin ilan edilmesinden sonra işlemeye başlar.

Hisse Bedellerinin Ödenmesi: Taahhütte bulunulan sermaye nakden ise dörtte birinin anında bakiye miktarın ise iki sene içerisinde ödenmesi şarttır. Ödenecek peşinat bankaya yatırılmalıdır. Şirketin tescil ve ilan edilmesinin ardından bu meblağ şirket tüzel kişiliğine ödenir. Ancak şirketin üç ay içerisinde tescil edilmediği ticaret sicilinden edinilen bir yazı ile kanıtlanırsa, bu meblağlar sahiplerine iade edilir. Halka açık anonim şirketlerinde ise; tescil tarihinden sonra en çok iki ay içerisinde, halka sunulacağı esas sözleşmede kararlaştırılmış nakdi hisselerin bedelleri satıştan kazanılan gelirden karşılanır.

Primli Hisseler: Hisseler itibari değerlerinden daha düşük bir bedelle çıkarılmaz. Bunun istisnası, esas sözleşmede kararlaştırılması ya da genel kurul kararı ile mümkündür. Bu şekilde hissenin itibari değeri ve çıkarma primi birbirlerinden ayrılmaktadır.[26]

            1.7.4. Kurucu Menfaatleri ve Halka Arz

Kurucu Menfaatleri:

TTK’nun 348. maddesinin bir takım değişikliklerle korunmasının nedeni büyük sermayeye gereksinim duyan şirketlerin kurulmalarında sermayenin temini açısından kurucuları teşvik etmek ve mevcut intifa senetlerine ilişkin ihtilafları en az düzeye indirmek olarak gerekçelendirilmektedir.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 298 inci maddesinin isabetli sınırlamaları aynen alınırken, 348 inci maddenin ikinci fıkrasına menfaatler dengesine uygun bir hüküm eklenmiştir. Mevcut hüküm ile Tasarının hükmü arasındaki birinci fark, kurucu intifa senetlerinin çıkarıldıkları tarihteki sermaye dikkate alınmaksızın kârdan yararlanabilmeleridir. İkincisi ise, kârın dağıtılmaması halinde de kurucu intifa senedi sahiplerinin esas sözleşmede öngörülen kâr payını alabilmeleridir.

Kurucular Beyanı:

“MADDE 349

(1) Kurucular tarafından, kuruluşa ilişkin bir beyan imzalanır. Beyan, dürüst bir şekilde bilgi verme ilkesine göre, doğru ve eksiksiz olarak hazırlanır. Beyanda, ayni sermaye konuluyor, bir ayın ya da işletme devralınıyorsa, bunlara verilecek karşılığın uygunluğuna; bu tür sermayenin ve devralmanın gerekliliğine, bunların şirkete olan yararlarına ilişkin belgeli, gerekçeli ve kesin ifadeli açıklamalar yer alır. Ayrıca, şirket tarafından iktisap edilen menkul kıymetlerle, bunların iktisap fiyatları, söz konusu menkul kıymetleri çıkaranların son üç yıllık, gereğinde konsolide finansal tablolarının değerlemelerine ve çözümlenmelerine ilişkin bilgiler, şirketin yüklendiği önemli taahhütler, makine ve benzerleri malların ve herhangi bir aktif değerin alımına ilişkin bağlantılar, fiyatlar, komisyonlar ile her türlü borçlar, emsalleriyle karşılaştırılarak, açıklanır.

(2) Ayrıca, kuruculara tanınan menfaatler gerekçeleriyle beyanda yer alır. Kimlerin halka arz amacıyla ne miktarda pay taahhüt ettiği, pay taahhüdünde bulunanların birbirleri ile ilişkileri; bunlar bir şirketler topluluğuna dâhil bulunuyorlarsa, topluluk ile ilişkileri, kuruluşu inceleyen işlem denetçisine ve diğer hizmet verenlere ödenen ücretler, emsalleriyle karşılaştırma yapılarak, beyanda açıklanır.”

15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 73 üncü maddesiyle birlikte 336. maddede sayılan kuruluş belgeleri arasından kurucular beyanı çıkarılmıştır. Madde gerekçesinde bu durumun nedeni şu şekilde açıklanmıştır: “6102 sayılı Kanunun 336 ncı maddesinde, anonim şirketlerde kuruluş belgeleri ve saklama süreleri düzenlenmiştir. Kurucular beyanı da bu belgeler arasında sayılmıştır. Şirket kurucuları esas sözleşme ile sermayenin tamamını kayıtsız şartsız ödemeyi taahhüt etmektedir. Mevcut uygulamada kurucular beyanından beklenen fayda kurucular tarafından esas sözleşmenin imzalanması ile de karşılanmaktadır. Bu itibarla, anonim şirket kuruluş işlemlerini yavaşlatan ve şirketler bakımından ilave maliyet doğuran kurucular beyanı ibaresi 336 ncı maddesinin madde metninden çıkarılmaktadır.”

Yine aynı Kanun’un aynı maddesiyle birlikte TTK’nun 349. maddesi de ilga edilmiştir. Bunun sebebi de madde gerekçesinde, 336. maddeden kurucular beyanı ifadesinin çıkarılması ile artık kurucular beyanına ilişkin düzenlemeye yer olmadığı şeklinde açıklanmıştır.

 

Halka Arz Taahhüdü:

TTK’nun 350. maddesinin, Tasarının 346 ncı maddesi uyarınca yapılmış bulunan halka önerme taahhüdünün, kurucular veya yönetim kurulu tarafından bir esas sözleşme değişikliği ile ortadan kaldırılmasına veya onaydan kaçınılması suretiyle işlemez duruma getirilmesine engel olmak amacıyla öngörülmüştür. Kurucuların esas sözleşmeyi tescil ettirmeleri, söz konusu taahhüdü onamaları anlamına gelir. Hükümdeki “onaylanmış kabul edilir” ibaresi aksi ispat edilemez bir karineyi (kanunî varsayımı) ifade eder. Bu sonuç yönetim kurulunu veya (varsa) başka bir yetkili organı da aynı şekilde bağlar. Hükmün ratio legis’inin esas sözleşmenin değiştirilmesine de olanak vermediği kabul edilmelidir. Ana sözleşmede belirtilen halka arzın, kurucular, yönetim kurulu veya yetkili herhangi bir organ tarafından onaylanmış kabul edileceğine ilişkin hüküm, ortaklığın yetkili organlarının ayrıca bir karar almasına gerek kalmaksızın halka arzın yürütülmesini ve halka arz için gerekli işlemlerin yapılmasında ortaklığın işbirliği göstermesini sağlar.

1.8. Anonim Şirketlerinin Organları

            1.8.1. Yönetim Kurulu

Yönetim kurulu; daimi nitelik taşıyan, anonim şirketin tüzel kişilik kazandığı andan tasfiyesinin sonlanmasına dek temsil ve idare organıdır. TTK’nun 359. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği üzere; genel kurul kararı ile ya da esas sözleşme ile atanan, en az bir kişiden oluşan kuruldur. Yönetim kuruluna tüzel kişi üye olarak atanırsa, tüzel kişilik ile beraber temsilcisi olan gerçek kişi de tescil ve ilan edilir. Üyelerin yahut tüzel kişilik temsilcilerinin fiil ehliyetine sahip olmaları gerekir. Üyeler üç seneliğine görevde kalırlar ve esas sözleşmede aksi belirtilmediği sürece tekrar göreve seçilebilirler. Yargıtay’ın üç senelik sürenin ardından üyeliğin kendiliğinden düşeceğine ilişkin bir içtihadı bulunmadığından, mevcut üyeler yenileri seçilinceye dek görevde kalırlar. Üye seçilmek için hisse sahibi olma zorunluluğu yoktur. Esas sözleşmede belirtilmek kaydıyla azınlığa, belirli hisse gruplarına ve grup mahiyetindeki hisse sahiplerine kurulda temsil edilme hakkı sağlanabilir. Bu doğrultuda yönetim kurulu bu gruplar arasından seçilebileceği gibi, bu gruplara aday önerme hakkı da verilebilir. Bu şekilde belirlenen ya da önerilen aday meşru bir sebep olmadığı takdirde üye olarak seçilmek zorundadır. Ancak halka açık anonim şirketlerinde yönetim kurulunun üye tamsayısının en fazla yarısı bu şekilde seçilecek üyelerden oluşabilir. TTK’nun 360. maddesinin ikinci fıkrasında da belirtildiği üzere; “temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılır.”

            1.8.2. Genel Kurul

Genel kurul hisse sahiplerinin katılımıyla şirket işleri ile alakalı kararların verildiği organdır. Hisse sahipliğinden doğan haklar, yasal istisnalar haricinde genel kurulda kullanılır. Genel kurul toplantısına en az bir yönetim kurulu üyesi ile beraber murahhas üyeler katılmak zorundadır. Yönetim kurulunun diğer üyeleri de toplantıya katılabilirler. Denetçiler ve üyeler genel kurulda fikirlerini beyan edebilirler.

TTK’nun 408. maddesinde genel kurula ait devredilemez nitelikli görev ve yetkiler sayılmıştır:

“(1) Genel kurul, kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır.

(2) Çeşitli hükümlerde öngörülmüş bulunan devredilemez görevler ve yetkiler saklı kalmak üzere, genel kurula ait aşağıdaki görevler ve yetkiler devredilemez:

1. a) Esas sözleşmenin değiştirilmesi.
2. b) Yönetim kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları.
3. c) Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin ve işlem denetçilerinin seçimi ile görevden alınmaları.
4. d) Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması.
5. e) Kanunda öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi.
6. f) Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı”

Tek bir hisse sahibinin bulunduğu anonim şirketlerde genel kurulun bütün yetkileri, yazılı olmak şartıyla hisse sahibine aittir. Yönetim kurulunun hazırladığı katılım listesinde bulunan tüm hisse sahipleri genel kurul toplantısına katılabilir. Genel kurulun toplantı tarihinin en az bir gün öncesinden hamiline yazılı hisse sahibi olduklarını kanıtlayarak giriş kartı edinen ve sunan kişiler de toplantıya katılabilirler. Genel kurul her faaliyet döneminin ardından üç ay içerisinde olağan toplanır. TTK’nun 409. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği üzere bu toplantılarda; “organların seçimine, finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, kârın kullanım şekline, dağıtılacak kâr ve kazanç paylarının oranlarının belirlenmesine, yönetim kurulu üyelerinin ibraları ile faaliyet dönemini ilgilendiren ve gerekli görülen diğer konulara ilişkin müzakere yapılır, karar alınır.” Olağanüstü genel kurul toplantısı, genel kurulun toplanmasını gerektiren hallerde yapılır. İmtiyazlı hisse sahipleri özel kurulu; esas sözleşmenin, hisse sahiplerinin haklarını ihlal eden nitelikte değiştirilmesi durumunda, genel kurulun almış olduğu bu karardan sonra en çok bir ay içerisinde toplanır.

Yönetim kurulu, süresi dolsa dahi genel kurulu toplantıya çağırabilir. Tasfiye memurları da genel kurulu, vazifelerine ilişkin hususlarda toplantıya çağırabilir. TTK’nun 410. maddesinde belirtilen durumlar ortaya çıktığında tek bir hisse sahibi, mahkemenin kesin nitelikli kararı ile genel kurulu toplantıya çağırabilir. Sermayenin asgari yüzde onunu, borsaya kote olmuş şirketlerde ise yüzde beşini elinde bulunduran hisse sahipleri; toplantıyı gerektiren nedenlerin ve gündemin bulunduğu bir yazılı metin ile yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırması ya da toplantıda görüşülecek gündem maddelerini belirlemesini talep edebilirler. Bu çağrı hakkına sahip olabilmek için gereken asgari hisse oranı, esas sözleşme ile daha düşük olarak belirlenebilir.

Toplantıya çağırma ve toplantı gündemine madde eklenmesi talebi noter vasıtasıyla yapılır.  TTK’nun 416. maddesi kapsamında ise çağrı merasimine uyulmadan yapılan, ancak bütün pay sahiplerinin hazır bulunduğu genel kurulda, gündeme bağlılık ilkesine tabi olmaksızın gündeme oybirliği ile madde ilave edilebilmesi mümkündür. Genel kurulu toplantıya çağıran taraf, gündemi de belirler. Yasal istisnalar saklı olmak kaydıyla, gündemde bulunmayan konulara ilişkin görüşmeler yapılamaz ve karar alınamaz.

1.9. Anonim Şirketlerde Sona Erme ve Tasfiye

Sona Erme: Anonim şirketin genel sona erme nedenleri, TTK’nun 529. maddesinde sayılmıştır. Buna göre şirket; genel kurulunun usulüne uygun olarak almış olduğu kararla, esas sözleşmede belirlenen bir sona erme nedeninin ortaya çıkmasıyla, fiili olarak çalışmaya devam edilmesi durumu olmaksızın esas sözleşmede belirlenen sürenin sona ermesi ile, iflasına karar verilmesi ile, faaliyet konusunun gerçekleşmesinin artık mümkün olmamasıyla ya da belirlendiği şekilde gerçekleşmesi ile sona erer. 530 ve 531. maddelerde ise özel sona erme nedenleri öngörülmüştür. 530. maddeye göre, uzun zaman boyunca şirketin yasal zorunluluk taşıyan organlarından herhangi birinin bulunmaması ya da genel kurulun toplanamaması halinde; Sanayi ve Ticaret Bakanlığının, şirket alacaklılarının ya da hisse sahiplerinin talebi üzerine şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi, durumun düzeltilmesi için makul bir süre belirler ve bu sürenin ardından düzeltilme gerçekleşmezse şirketin feshine karar verir. 531. madde ise haklı sebebe dayanarak feshi düzenlemektedir. Ancak TTK’nda haklı sebeplerin neler olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu madde ile belirlenmiş oranlarda hisselere sahip azınlıklara fesih hakkı tanınmıştır. Şirketin sona ermesi mahkeme kararı ya da iflas harici bir nedenle meydana gelmişse, yönetim kurulu bu durumu ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Yasal istisnalar haricinde şirket, sona erdikten sonra tasfiye aşamasına girer. 533. maddenin ikinci fıkrasına göre şirket, tasfiye sonuna dek tüzel kişiliğe sahiptir ve tasfiye amacıyla sınırlı olarak şirketin organları işlemeye devam eder.[27]

Tasfiye: Tasfiye, bir şirketin iflas etmesi ve sona ermesi halinde, mal varlığının satışı suretiyle alacaklılara borçlarının ödenmesi şeklinde tanımlanabilir. TTK’nun 536. maddesi ve devamında, tasfiye konusunda düzenlemeler getirilmiştir. Genel kurul kararı ya da esas sözleşme ile tasfiye memuru tayin edilmediyse, yönetim kurulu tarafından tasfiye yapılır. Tasfiye memurları yönetim kurulu tarafından ticaret siciline tescil ve ilan ettirilir. Şirketin sona ermesine mahkeme karar vermişse, tasfiye memurları da mahkeme tarafından tayin edilir. Tasfiye memurlarının en az bir tanesinin T.C. vatandaşı olması ve Türkiye’de yerleşim yerinin bulunması gerekir. Aksi takdirde mahkeme, bu koşulları taşıyan birisini tayin eder. Genel kurul, tasfiye memurlarını yahut bu vazifeyi üstlenen yönetim kurulu üyelerini istediği zaman görevden uzaklaştırabilir.

Tasfiye işleri kapsamındaki ilk bilanço ve envanter, tasfiye memurlarının vazifelerine başladığı anda düzenlenir. Şirketin malvarlığına ilişkin değer tespitinde profesyonel yardım alınabilir. Yerleşim yerleri bilinen alacaklılar mektup  ile, bilinmeyenler ise şirketin internet sitesinde ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde usulünce yapılacak ilanlar ile alacaklarını bildirmeye davet edilir. Alacaklılar bildirimde bulunmaz ise, alacaklarına ilişkin tutar Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın seçeceği bir bankaya depo edilir. Esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, hisse bedellerinin iade edilmesinin ve şirket borçlarının ödenmesinin ardından kalan malvarlığı, hisse sahiplerine imtiyaz hakları ve sermayeye katkıları nispetinde paylaştırılır.

Tasfiyenin ardından bütün belgeler ve defterler usulünce saklanır. Tasfiye memurlarının istemi doğrultusunda şirketin unvanı ticaret sicilinden silinir. Talep üzerine bu işlem tescil ve ilan edilebilir. Tasfiye memurları ve hisse sahipleri arasındaki uyuşmazlık söz konusu olduğunda, basit yargılama usulü uygulanır. Mahkeme uyuşmazlığı 30 gün içerisinde karara bağlamak zorundadır.[28]

 

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE HİSSE VE HİSSE SENETLERİNİN DEVRİ

2.1. Hisse Kavramı

            2.1.1. Hissenin Çeşitli Anlamları

Mevzuata bakıldığında hisse kavramının çeşitli anlamlara gelmekte olduğu görülür. Kavram, anonim şirketler özelinde incelendiğinde dört farklı anlamla karşılaşılmaktadır.

Esas Sermaye Birimi Olarak Hisse: Esas sermayenin bir kısmını oluşturan hisse bedeline ilişkin, hisse sahibi ayni yahut nakdi olarak taahhütte bulunabilir. Sermaye artırımında ya da kuruluş esnasında hisseye karşılık para verileceği taahhüdünde bulunulmuşsa bu hisse nakit karşılığı, TTK’nun 342. maddesinin 1. fıkrasında söz edilen para dışı değerlerden birinin verileceği taahhüdünde bulunulmuşsa bu hisse ayni karşılığı, şeklinde değerlendirilmektedir. 476. maddenin 1. fıkrasında da  belirtildiği üzere hisselerin itibari değeri asgari 1 kuruştur ve ancak 1 kuruşun katları şeklinde yükseltilebilir. Bakanlar Kurulu’nun bu miktarı yüz misline kadar artırmaya yetkisi vardır. 3. fıkrada ise finansal açıdan zor durumdaki şirketin hisselerinin itibari değeri 1 kuruştan yüksek ise, en az 1 kuruş olacak şekilde indirilebileceği öngörülmüştür. Kanun henüz tasarı aşamasındayken Moroğlu, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan aynen iktibas edilen maddenin yetersiz kaldığını öne sürmüştür. Bunun nedeni olarak ise; hisselerin en az değerinin 1 kuruş olarak belirlenmesinin, maksadını aşacak boyutta küçük bir meblağ olduğunu ifade etmektedir. Bu doğrultuda en az 50.000-TL değerindeki sermaye karşılığı hisselerin itibari değerinin en az 1 TL değerinde olması kararlaştırılmıştır.[29]

Tasarı aşamasında yapılan değişikliklerden bir diğeri de “payların” ifadesinin “pay” şeklinde değiştirilmesidir. Yine Moroğlu’nun eleştirisinin ardından “birer kuruş olarak yükseltilebilir” ifadesi “birer kuruş ve katları olarak yükseltilebilir.” olarak tekrar düzenlenmiştir. Moroğlu ayrıca, Bakanlar Kurulu’na tanınan yüz misline kadar itibari değeri artırabilme yetkisi için, itibari değerin gereğinden düşük olarak belirlenmesi sonucunda ortaya çıkan bir aşırı yetki durumu olduğunu ifade etmiştir. Moroğlu’na göre bu yetkinin on misline kadar artırabilmek ile sınırlandırılması daha doğru olacaktır.[30]

Hisse, hisseli komandit şirketler ve anonim şirketlerde sermayenin belirli oranlara ayrılmış bölümlerini ifade eder. Anonim şirketlerde her hissenin itibari değerinin bulunması kuraldır. Hisse sahibinin ortak olarak esas sermaye aktarma taahhüdünde bulunduğu sermaye hissesinin yazıyla belirlenmiş ederi, hissenin itibari değerini gösterir.[31] Esas sermayedeki gibi hissenin itibari değeri de TL cinsinden belirtilmelidir. İtibari değerin ya da hisselerin toplamının çarpılması neticesinde ortaya çıkan sonuç esas sermayeyi verir. Diğer bir ifadeyle, şirketin esas sermayesi tüm itibari değerlerin toplamına denk olmalıdır.[32] Örnek vermek gerekirse, esas sermayesi 70.000 TL ederinde olan anonim şirketin sermayesi, 35 TL ederinde ve aynı değerde 2000 birime ayrılmışsa, 35 TL ederindeki birimlerin her biri bir hisseyi teşkil edecektir. Tüm hisselere karşılık bir hisse senedi çıkarılması ise zaruret arz etmez.[33]

Esas sermaye ile hisse senetlerinin itibari değerleri denk olduğu müddetçe, birden fazla hisse aynı hisse senedinde bulunabilir. Fakat talep edilirse, şirket hisse toplamını birbirinden bağımsız senetler halinde düzenlemekle yükümlüdür. Şirket bu yükümlülüğünü yerine getirmezse, hisse sahipleri şirkete ilişkin haklarını ortak bir temsilci vasıtasıyla kullanabilirler. Bir hissenin birden fazla hisse senedine karşılık gelecek şekilde düzenlenmesi ya da hisse senedinin şirkete karşı bölünmesi mümkün değildir. Hisselerin itibari değerlerinin denk olması kuraldır. TTK’nda hisselerin itibari değerlerinin birbirinden farklı olması konusunda bir düzenleme mevcut olmadığı gibi, birbirlerine denk olmaları gerektiğini belirten bir hüküm de bulunmamaktadır. Şirket esas sözleşmesinde belirtilmek şartıyla ya da esas sözleşmede değişiklik yapılarak hisselerin birleştirilmesi ya da bölünmesi yoluyla birbirinden farklı itibari değerde hisse ve hisse senedi çıkarılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.[34] Anonim şirkette A, B, C gibi hisseler farklı hisse grupları şeklinde çıkarıldıysa, hisse gruplarındaki hisselerin itibari değerleri aynı olmak zorunda değildir. Öte yandan aynı hisse grubu altındaki hisseler birbirlerine eşit olmalıdır.[35]

Ortaklık Mevkii Olarak Hisse: Hisse kavramı, anonim şirketteki ortaklık sıfatını belirtmek üzere de kullanılır. Hisse sahipliğine ilişkin hak ve yükümlülüklerin, hisseye bağlı niteliği itibariyle her hisse, şirketin hisse sahibinin kişiliğinden bağımsız bir ortaklık konumu oluşturmaktadır. Ne kadar hisse sayısı var ise o kadar ortaklık konumu bulunur. Hisselerin sabit olması kuralsa da, hisse sahipleri değişebilir. Hisse sahibi olan ortaklık konumuna da sahip olur. Hisse sahiplerinin birden fazla hisselerinin olması mümkündür. Hisse sayısı kadar hisse sahibinin olması gerekmez. Eğer bir hisse sahibi birden fazla hisseye sahipse, her bir hisse birbirinden ayrı olarak hak ve yükümlülük getirir. Esas sözleşmede değişiklik, esas sermayede artırım, azaltma ya da birleşme gibi olaylar sonucunda anonim şirketteki sabit hisse değişebilir.[36]

Hak ve Borçların Bir Bütünü Olarak Hisse: Bu açıdan hisse, hisse sahiplerinin taahhütte bulunduğu sermaye kadar hak ve borca haiz olmasıdır. Hisse sahiplerinin finansal hakları ve borçları değerlendirilirken taahhütte bulundukları sermaye dikkate alınır, bir diğer deyişle taahhütte bulundukları sermaye oranında hak ve borç doğar. Hisse sahibi, katılma hakkı olan oy kullanma ya da malvarlığı hakkı olan tasfiye kalanından ve kârdan pay elde etme haklarından taahhütte bulunduğu hisse oranında faydalanır.[37] Anonim şirketlerin birbirinden farklı itibari değerlerde hisse senedi çıkarmasının önünde bir engel bulunmamaktayken, 1970’li senelerde Ticaret Bakanlığı, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 387. maddesindeki “Esas mukavelenin değiştirilmesi için yapılan toplantıda, esas mukavelede aksine hüküm olsa dahi her hisse senedi ancak bir rey hakkı verir.” hükmü sebebi ile bu müesseseye izin vermemiştir.

Maddenin oydaki imtiyazları engellemek amacında olduğu ve sözleşme değişiklikleri ile itibari değere göre oy hakkı tanınarak eşitlik oluşturulabileceği, bu bağlamda kanunun nominal değerleri farklı hisse senedi devrini engellemediği düşünceleri ile bu uygulamaya eleştiriler getirilmiştir. Bu eleştiriler doğrultusunda 1983 yılında Ticaret Bakanlığı’nın yayınladığı sirkülerde mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre 20, 40, 1000 TL gibi birbirinden farklı itibari değerlerde hisseler çıkarılabilir ve çıkarılırsa esas sözleşme değişikliği için toplanan genel kurulda itibari değeri fazla olan hisselerin sahipleri, taahhütte bulundukları sermaye nispetinde oy hakkına sahip olabilir. Bununla birlikte esas sözleşme değişikliği için toplanan genel kurulda, itibari değeri yüksek olan hisselerin sahiplerine, itibari değeri düşük olan hisse sahiplerinin sahip olduğundan daha fazla oy hakkı tanınabileceği öngörülmüştür. Bir diğer ifadeyle 20-TL’lik hisselerin 1, 40 TL’lik hisselerin 2 ve 1000 TL’lik hisselerin 5 oy kullanabilmesi mümkündür. Sirkülere göre bu durum esas sözleşmede düzenlenmelidir, yönetim kurulu ise genel kuruldaki oy sayısını hisse sahiplerinin sermayeleri oranında tespit etmekle görevlendirilmiştir.[38]

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 373. maddesinde ve TTK’nun 434. maddesinde düzenlenen her hisse sahibinin asgari bir oy hakkına sahip olduğu hükmünden itibari değeri dikkate alınmaksızın her hissenin bir oy hakkı sağladığı sonucu çıkarılamaz. İfadeden çıkarılması gereken anlam, oy hakkı tanınmayan bir hisse olamayacağı, öte yandan bazı hisselere daha fazla oy hakkı verilecek imtiyaz oluşturulmasında bir sakınca olmadığıdır. Örnek vermek gerekirse, 20 TL değerindeki A grubuna ve 500 TL değerindeki B grubuna birer oy hakkı tanınırsa düşük miktarlı sermaye grubu imtiyaz elde etmiş olur. Sirküler, öğretideki eleştiriler doğrultusunda esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul toplantılarında 20 TL değerindeki hisselere 1, 500 TL değerindekilere ise 2 oy tanınması ile itibari değere göre oy hakkı belirlenmesinin kural olduğunu ifade etmiştir.[39]

Hisse Senedi Anlamında Hisse: Hisse, ortaklık konumuna delil olarak, hisse devrini kolaylaştırmakta ve TTK’nun 645. maddesi uyarınca hisse sahipliğine bağlı hakların senetten ayrılamaması sonucunu doğuran kıymetli evrak mahiyetinde belge anlamında kullanılmaktadır. Hisse sahipliğine bağlı haklardan faydalanmak için hisse senedi çıkarılması şart değildir. Hisse, şirketin kuruluşu ya da sermaye artırımı neticesinde ortaya çıkmaktadır. Hisse senedi çıkarıldığında hisse, kıymetli evrak mahiyetindeki senede bağlanır ve hakkın kapsamı değişmez.[40]

 

            2.1.2. Çıplak Hisse

Çıplak hisse, senede bağlı olmayan hisse sahipliği anlamına gelmektedir. Genelde aile şirketlerinde ya da TTK ile getirilen tek ortaklı anonim şirketlerde bulunan bu hisselere ilişkin kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat doktrinde ve uygulamada çıplak hisse uygulamasına ilişkin bir sakınca olmadığı ve hisse sahipliğine bağlı haklara bir etkide bulunmayacağı görüşü hakimdir.[41]

 

2.2. Hisse Senedi Kavramı

TTK’nda hisse senedinin tanımı bulunmamaktadır. Hisse senedinin doktrine göre tanımı; hisseli komandit ve anonim şirketlerde esas sözleşmede yer alan hisselerin karşılığı olarak yasalarda öngörülen usul şartlarını taşıyarak çıkarılan ve hisselerin tedavülüne yönelik kıymetli evrak mahiyetindeki senetlerdir.[42]

 

            2.2.1. Hissenin Senede Bağlanması

Anonim şirketin kurulduğu ya da sermayesinin artırılması tescil edildiği anda hisse doğrudan oluşur. Hisse tercihe bağlı olarak hamiline veya nama yazılı senede bağlanabilir. Mevzuatta, hisseye karşılık hisse senedi çıkarılmaması konusuna ilişkin düzenleme yoktur.[43]

Pulaşlı’ya göre, senet çıkarılmayacağına yönelik sözleşmelerin geçerli olduğu, Alman hukukunda, hisse sahiplerinin hisse senedinden feragat edemeyeceği düşüncesi ve bazı İsviçreli yazarların, hisse senedi çıkarılması açısından hisse sahiplerinin “nispi etkili kazanılmış hakkı” bulunduğu düşüncesi kabul görmektedir. Pulaşlı, hisse senedi isteminin hisse sahipleri açısından mutlak hak niteliği taşıdığı kabul görmüşse de, hisse senedinin hukuki niteliği ve yasal düzenlemeler uyarınca, anlaşma ile hisse senedi çıkarılmasına ilişkin haktan feragat imkanının bulunması sebebiyle, hisse sahiplerinin hisse senedi çıkarılması açısından mutlak bir hakka sahip olmadıkları sonucuna varılmalıdır. Zira, hisse senedinin çıkarılmaması, hisse sahiplerinin haklarının sona ermesi anlamına gelmez.[44]

TTK’nda hisse senetlerinin kıymetli evrak hükmünde olacağı yönünde bir ifade bulunmamaktadır. Fakat öğretide ve uygulamada, kıymetli evrak niteliği taşıdığı görüşü hakimdir. Zira hisse senetleri, 645. maddedeki kıymetli evrak tanımına uymaktadır. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3. maddesinde açıkça belirtildiği üzere hisse senetleri menkul kıymet niteliğindedir. TTK’nun 484. maddesinde belirtildiği üzere hisseler, hamiline ya da nama yazılı hisse senetleri olarak çıkarılabilir. Aksi esas sözleşmede düzenlenmedikçe, hisselerin, hisse senedine bağlanması gerekli değildir, zira hisse senedi olmadan da hisse bulunmaktadır.[45] Zira, yasa koyucu arzu etse idi hissenin senede bağlı olması zorunluluğunu açıkça belirtirdi. Hisse ile hisse senedinin aynı anlama denk gelecek şekilde kullanılması, yasa koyucunun uygulamada hisselerin hisse senetlerine bağlanacağı tahmininden kaynaklanmaktadır. Hissenin senede bağlanması yoluyla tedavül kolaylığı elde edilmesiyle birlikte hisse, haciz, devir, önalım, alım, geriye alım, rehin benzeri işlemleri sağlayabilmektedir. Anonim şirket hisse senetleri ile kambiyo senetleri birbirinden  farklı kıymetli evrak türleridir.[46]

Hisse senetlerinin mahiyeti “açıklayıcı”, kambiyo senetlerinin ise “kurucu” dur. Hisse, hisse senedine bağlandığında kıymetli evrak hukukundaki hakkın senede bağlı olması, hisse ile hisse senedi açısından da uygulanmakta ve hisse sahipliğine bağlı haklardan yararlanma hisse senedini bulundurana tanınmaktadır. Bu durum TTK’nun 645. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir. Buna göre haktan yararlanabilmek için senedin gösterilmesi gerekmektedir ve senedin devredilmesi ancak senedin zilyetliğinin devredilmesi ile mümkündür. Hisse sahipliğinden doğan hakların kullanılabilmesi için ise hisse senedi çıkarılması şart değildir. Zira hisse sahipliğine bağlı hak ve yükümlülüklerin oluşturduğu bir kavram olan hisse, şirketin kuruluşuyla veya sermaye artırımıyla senetten bağımsız şekilde oluşmaktadır. Hisse senedinin çıkarılması hakkın kapsamını etkilemez, yalnızca hakkın senede bağlanması sonucunu doğurur zira hisse senedi kıymetli evrak mahiyetindedir.[47]

Hisse senetlerinin şirketin kuruluşunun veya sermaye artırımının tescilinden önce çıkarılması hükümsüzdür. Ancak TTK’nun 486. maddesi uyarınca hisse senetlerinin hükümsüz olması, sermaye taahhüdünün de hükümsüz olması sonucunu doğurmaz. Senetleri tescilden önce çıkaran kişi, hisse senetlerinin zamanından önce çıkarılması neticesinde oluşacak zararlardan sorumludur. Senedin iyi niyetle kazanılması halinde de, senedin hükümsüzlüğü ileri sürülebilir.[48]

 

            2.2.2. Hisse Senedinin Çıkarılması

Yalnızca kambiyo senetlerinde sebepten soyutluk ilkesi tam anlamıyla bulunmaktadır. Hisse senetleri ve emtia senetleri benzeri bazı kıymetli evrak ise sebebe bağlıdır. Soyut senetler, genellikle sözleşme ilişkisine bağlı olmaktadır. Senet ise bu işlemden doğan alacağı ifade eder.[49] Soyut kıymetli evraklarda, senedin arkasındaki hukuki sebep ile senedin tanıdığı hak arasında nedensellik bağı kurulması imkanı bulunmamaktadır. Bu sebeple senet borçlusu, senedin içeriğinden sorumludur, borçlu ve alacaklının hakkını, ifası gereken edimin niteliği ve kapsamı açısından belirleyici olan senettir. Soyut kıymetli evrakın dayanağı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 18. maddesidir.[50] Maddeye göre; “Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.” Bu konuda sebebe bağlılık, şirkete karşı hakların belirlenmesinin esas sözleşmeyle gerçekleştirilebilmesidir. Hisse senetleri, kendisinden bağımsız olarak zaten mevcut olan hisseye bağlı hakların temsilini sağlar. Bu sebeple şirketin sona ermesi durumunda hisse mefhumundan da artık söz edilemeyeceğinden, hisse senetleri de işlevsiz hale gelecektir.[51]

Hisse sahibi ile şirket arasında oluşum sözleşmesi düzenlenmedikçe senet de hükümsüz olacaktır. Şirket hisse senedini hisse sahibine verdiğinde oluşum sözleşmesi yapılmış sayılır. Sahte hisse senetleri düzenlenmesi ve devredilmesi durumunda da iyi niyetli kazananlar anonim şirkete ya da gerçek hisse sahibine karşı hak iddia edemez. Şirket kuruluşunun tescilinden önce katılım taahhüdü verenler için, ödemiş oldukları borçların karşılığında kıymetli evrak mahiyeti taşımayan makbuzlar düzenlenebilir. İsviçre Borçlar Kanunu’nda da, hisse senetlerinin kuruluş ya da sermaye artırımının tescili öncesinde çıkarılmasının hükümsüzlük sonucu doğuracağı yönünde hüküm bulunmaktadır.[52]

 

            2.2.3. Hisse Senedinin İşlevi

Hisse senetlerinin şu şekilde fonksiyonları bulunmadır:[53]

– Halkın küçük birikimleri ile büyük çaplı yatırımların buluşmasını sağlayarak hızlı kalkınma ve bunun için gereken sermayeyi oluşturur.

– Halk tabanının finansal kurumların ve üretim araçlarının mülkiyetine sahip olmasını sağlayarak gelir dağılımında adaleti ve refahı sağlar.

– Ekonomik kararlara halkın da dahil olmasını sağlayarak ekonomik açıdan da demokratik bir yapı oluşturur.

– Halkın birikimlerinden faiz olmaksızın ek kazanç elde etmesini sağlarken, bu kazancın enflasyon karşısında da değerini korur.

– Hisse senedi aracının bulunmadığı bir yatırım aracı fonksiyonundadır.

 

            2.2.4. Hisse Senedinin Türleri

                        2.2.4.1. Hamiline ve Nama Yazılı Hisse Senedi

Devir işlemleri açısından bu şekilde bir ayrım büyük önem taşır. Hamiline yazılı hisse senetlerinin teslim edilmesiyle devir işlemi de gerçekleşir.

Nama yazılı hisselerde senetlerinin ise, TTK’nun 487. maddesine göre; “sahiplerinin adı ve soyadını veya ticaret unvanını, yerleşim yerini, pay senedi bedelinin ödenmiş olan miktarını da açıklaması gerekir. Bu senetler şirketin pay defterine kaydolunur.”

Şirket sermayesinin tümü ödenmedikçe, hamiline yazılı senet düzenlenebilmesi mümkün değildir. Hamiline yazılı senetlerin hisse defterine kaydı tek kalem olarak gerçekleşebilecekken, nama yazılı senetlerin hisse defterine hisse sahipleri belirtilerek ve birbirinden bağımsız kaydı gerekir.

 

                        2.2.4.2. Adi ve İmtiyazlı Hisse Senedi

Esas sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı takdirde, hisse senetlerinin sahiplerine tanıdıkları haklar eşittir. Bu şekilde düzenlenen senetler “adi hisse senetleri” olarak adlandırılır. Esas sözleşme ile bazı hisse senetlerinin sahiplerine, genel kuruldaki oy hakkı, kâr payı, rüçhan gibi konularda TTK’nun 478. maddesinin 2. fıkrası uyarınca imtiyaz verilebilir. Esas sözleşmeyle bu hisselerde kazançtan belirli zamanlarda belirli oranlarda temettü dağıtımı sağlanabilir.[54]

 

                        2.2.4.3. Kurucu ve İntifa Hisse Senedi

Kurucu hisse senetleri, şirket yönetimine katılma hakkı tanımadığı gibi belirli bir sermayeyi de temsil etmez. Kuruluşta sunulan hizmetler karşılığında esas sözleşmede düzenlendiği üzere şirket kazancının bir bölümü katılım hakkı sağlamak üzere ve her zaman kurucuların isimlerine yazılı olmak şartıyla ihraç edilir. İntifa senetler, kurucuların kuruluş esnasında sundukları hizmet ve alacağa karşılık kuruluşun ardından genel kurul kararıyla tanınır ve sermaye hissesini temsil etmez.[55]

 

2.2.4.4. Bedelli ve Bedelsiz Hisse Senedi

Ödeme koşulu ve yeni taahhüt ile çıkarılan senetler, kuruluş esnasında ya da sermaye artırıldığında rüçhan hakkına dayanarak mevcut ortakların ya da halka arz edilmesi ile diğer kişilerin satın alması ile, şirket dışı kaynakların şirkete ödemede bulunduğu senetler, bedelli hisse senetleridir. Taşınmaz satış gelirleri, yeniden değerleme fonu, dağıtılmamış kâr ya da yedek akçelerin sermayeye dahil edilmesi ile çıkarılan, herhangi bir taahhüt ya da ödeme gerektirmeyen senetler ise bedelsiz hisse senetleridir.[56]

 

2.2.4.5. Primli ve Primsiz Hisse Senedi

Yazılı değeri üzerinde bulunarak ihraç edilen senetler “primsiz hisse senetleri”, üzerinde yazan değerden daha yüksek bir değer karşılığı ihraç edilenler ise “primli hisse senetleri” olarak adlandırılır. Primli senetlerde, üzerlerinde yazan değer ile satış bedeli arasında oluşan fark “emisyon primi” olarak adlandırılır. Emisyon primi, vergiye tabi olan ve şirketin öz kaynaklarını artıran bir unsurdur. Esas sözleşmede düzenlenmedikçe ya da genel kurul kararı olmadan primli hisse senedi ihracı yapılamaz. Kayıtlı Sermaye Sistemi’ne tabi şirketlerde, esas sözleşmenin yetkilendirmiş olması şartıyla yönetim kurulu, primli hisse senedi ihracı kararı alabilir.[57]

 

            2.2.5. Hisse Senedinin Şekli

Nama ve hamiline yazılı senetlerde bulunması gereken unsurlar TTK’nun 487. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“(1)Pay senetlerinin; şirketin unvanını, sermaye tutarını, kuruluş tarihini, bu tarihteki sermaye tutarını, çıkarılan pay senedinin tertibini, bunun tescili tarihini, senedin türünü ve itibarî değerini, kaç payı içerdiğini belirtmesi ve şirket adına imza etmeye yetkili olanlardan en az ikisi tarafından imza edilmiş olması şarttır. Kapalı şirketlerde baskı şeklinde imzanın delikli olması veya sahtekârlığı engelleyici diğer güvenlik önlemlerinin uygulanması gerekir.

“(2) Nama yazılı pay senetlerinin ayrıca; sahiplerinin adı ve soyadını veya ticaret unvanını, yerleşim yerini, pay senedi bedelinin ödenmiş olan miktarını da açıklaması gerekir. Bu senetler şirketin pay defterine kaydolunur.”

Maddede belirtilen unsurların kesinlikle bulunması gerekliliğinin yanında, mevzuatın kalanıyla ve senetlerin mahiyetiyle çelişmeyecek ölçüde eklemeler yapılması mümkündür.[58]

 

2.3. Pay Defteri

Mevzuatta hisse defterine ilişkin bir tanımlama bulunmamaktadır. Bununla beraber TTK’nun 487.maddesinin 1. fıkrasında şirketin nama yazılı senetleri, sahiplerinin isim, soy isim ve adresleri ile birlikte hisse defterine kaydedeceği belirtilmiştir. Hisse defteri TTK’nun 64.maddesinde belirtilen ticari defterlerden olup, tutulması zorunludur. Yönetim kurulu üyeleri, defterin hiç tutulmaması ya da düzensiz tutulmasından sorumludur.[59]

Hisse defterinin tutulmasının amacı, hisse sahiplerinin, hisselere ilişkin borçların ve hisse sahiplerinin bu borçların ne kadarını ödediğinin, hak ve yükümlülüklerin sahiplerinin gerek şirket gerek hisse sahipleri gerekse de diğer ilgili kişiler tarafından bilinebilmesidir. Hissenin oluşumu, şirket kuruluşunun ya da sermaye artırımının tesciliyle beraber hisse defteri tutma zorunluluğu hasıl olmaktadır. Hamiline yazılı senetler dışındaki çıplak hisselerde, nama yazılı senetlerde, oy hakkı tanınmamış hisselerde şirkete karşı hisse sahibi, hisse defterine kaydedilmiş kişidir.[60] Hamiline yazılı senetler ise topyekun kaydedilebilir. Her hisse farklı bir sayfaya yazılır. Hisse sahipliğine bağlı haklardan yararlanacak kişilerin belirlenmesi için hisse defterinin incelenmesi yeterlidir. Hisselerin hisse defterine kaydedilmesi bu nedenle önem taşır. Hisse sahipliğinin kanıtlanması ve kazanılması bakımından hisse defterine kayıt yalnızca bildirici niteliktedir. Hisse defterindeki kayıt bir karine oluşturur. Bununla birlikte hisse sahipliği, hisse defteri dışındaki belgelerle de kanıtlanabilir.[61]

Nama yazılı senetlerin devri teslim ve ciro ile gerçekleşebilir fakat bu devrin şirkete karşı ileri sürülmesi hisse defterine kaydedilmesi ile mümkündür. Hisse defterine kaydedilmemesi yalnızca devrin şirkete karşı ileri sürülmesini önler, öte yandan mülkiyetin devri gerçekleşmiştir. Bu nedenle kişinin yasalara uygun olarak nama yazılı hisse senetlerinin mülkiyetini edinmiş olması, hisse defterine kaydedilmediği müddetçe şirkete karşı hisse sahipliği unvanını almasını sağlamaz. Yönetim kurulu hisse senedini devralan kişiyi hisse defterine kaydetmezse, şirkete karşı ifa davası açılması mümkündür. Yasal düzenlemelere ve esas sözleşmeye aykırı ya da usulsüz bir kayıt düzenlenmişse de kaydın terkini davası açılması söz konusu olabilecektir.[62]

 

2.4. Hisse Sahipliğinin Kazanılması

Aslen Kazanılması: Bir başkasının sahibi olmadığı bir hakkın ya da bir başkasının maliki olmadığı bir malın mülkiyetinin edinilmesi aslen kazanmadır. Hakkın kazanılmasının başkaca bir işleme bağlı olmadığı kazandırma aslen kazandırmadır. Ortaklığın kuruluşu ya da sermaye artırımı esnasında hisse taahhüdü yahut kayıtlı sermaye sistemine tabi şirketlerde, yönetim kurulunun ihraç ettiği hisselerin alınması ile aslen iktisap oluşur. Bir diğer ifadeyle, hisse sahipliği unvanı, sermaye artırımındaki ya da kuruluştaki yönetim kurulu kararının tescil edilmesi ile kazanılır. Aslen iktisapta iyi niyet söz konusu değildir, zira hisseye daha önce bir başkası sahip değildir.[63]

Devren Kazanılması: Hisseyi aslen kazanan kişiden ya da diğer bir kişiden edinilmesi, hissenin devren kazanılmasıdır.[64]

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ESAS SÖZLEŞME İLE GETİRİLEN SINIRLAMALAR

3.1. Genel Olarak

TTK, çok sayıda alanda köklü değişiklikler getirdiği gibi, anonim şirketler kapsamında da birçok düzenleme getirmiştir. Anonim şirketler bağlamında getirilen en önemli yeniliklerden birisi ise hisse devrinin sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerdir. TTK’nda 490 ve 492. maddelerde nama yazılı hisse senetlerinin devrinin sınırlandırılmasına ilişkin temel ilkeler, 493 ve 498. maddelerde hisse senetlerinin borsaya kote edilme durumlarına göre tasnifi düzenlenmiştir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketlerin esas sözleşmede hüküm bulunması koşuluyla neden belirtmeden nama yazılı hisse senetlerinin devrini kayıttan kaçınabilmekteydi.[65] TTK’nda ise neden belirtmeden kayıttan kaçınma imkanının önü kesilmiştir. Bunun yanında borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisselerin devri de neden belirtmeksizin reddedilememektedir. Borsaya kote edilmiş nama yazılı hisselerde de şirketin red hakkı, iktisap edenin hisse sahibi olarak tanınması, yüzdesel sınırın aşılması gibi sebepler bulunmaktadır. Kayıttan kaçınma ancak bu gibi nesnel nedenlere bağlanabilmektedir.[66]

 

3.2. Hisse Devri Sınırlamalarının Amacı

Nama yazılı hisse senetlerinde devre ilişkin kısıtlamalar, hisse senetlerinin devrini zorlaştırmakta ve değerini de düşürmektedir. Dolayısıyla, hisse senedi sahibinin aleyhine bir durum ortaya çıkmaktadır. Ayrıca istenilmeyen kişiler hisse sahibi olmakta ve şirkette çoğunluk konumuna geçebilmektedir. Buradan da hareketle hisse devri sınırlamaları, şirketleri korumayı amaçlamaktadır.[67] Anonim şirketlerde hisse sahiplerinin şirketten çıkması ve çıkarılması mümkün değildir; kişilikleri de önem taşımamaktadır. Bu nedenle de hisselerin serbestçe devredilebilmesi ilkesi düzenlenmiştir.[68] Hamiline yazılı hisse senedi sahipleri, serbestçe devredebilme ilkesi nedeniyle “mutlak bir kazanılmış hakka sahip olduklarından”,[69] hamiline yazılı hisse senetleri bağlam hükümlerine konu olamamaktadırlar.

Serbestçe devir ilkesi, anonim şirketlerde geçerli ve borsaya kayıtlı anonim şirketler için uygun bir hüküm olsa da; borsaya kayıtlı olmayan şirketler için uygun bir hüküm değildir.[70] Aile şirketleri de bu hükmün uygun olmadığı anonim şirketlerden biridir. Çünkü aile şirketlerinde serbestçe devir ilkesi, aile şirketlerinin temel hedeflerinden olan “dengenin korunması” ve “aile şirketi yapısını muhafaza etme” gibi konularda problemler yaratabilmektedir. Buradan hareketle de hisse devri sınırlamalarının amacının şirketlere hisse sahibi olarak katılım sağlamasının önüne geçmek olduğu görülmektedir; yine buradaki temel amaç da şirketin yapısını korumaktır. Rakiplerin ve yabancıların şirkete katılımını önlemek için hisse devri sınırlamaları, hayati bir önem taşımaktadır.[71]

 

3.3. Hisse Devrinin Yasaklandığı ve Sınırlandığı Haller

            3.3.1. Kanuni Bağlam

Daha önce de ele alındığı gibi, serbestçe devir ilkesi anonim ortaklıklar için uygun bir hükümdür. Bu ilkeye getirilen sınırlamalar, TTK’nda 491. maddede düzenlenmiştir. Söz konusu madde, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 418. maddesinde düzenlenmişti: “Hisse senetlerinin karşılığının tamamen ödenmemiş olması halinde şirket teminat talep ve teminat gösterilmediği takdirde kayıttan imtina edebilir.”

TTK’nda 491. maddede düzenlenen serbestçe devir ilkesi, “kanuni bağlam” olarak nitelendirilmektedir:

“MADDE 491- (1) Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki, devir, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşsin.

(2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir.”

Kanuni bağlam düzenlemesi ile amaçlanan, ortaklığın sermayesini ve dolayısıyla alacaklı durumundaki kişiler ile ortakları korumaktır. Gerekçenin de “ödenmemiş pay bedelinin güvencesi” olduğu görülmektedir.[72]

Onaydan imtina, ortaklıkta her durumda geçerli değildir. Devri istenen hissenin bedeli sermaye borcu tamamen ödenmediyse, esas sözleşmede hükmün bulunmaması durumunda dahi hisse devri onay ile gerçekleşmektedir. Ortaklık, hisseyi devralanın kalan sermaye borcunun ödenebilirliği konusunda şüpheye düşerse onaydan imtina edebilmekte; şirket teminat isteyebilmektedir. Buradan hareketle, devri gerçekleştirilen hissenin salt bedelinin ödenmemiş olmasının, şirketin onaydan imtina edebileceğini göstermediği söylenebilmektedir. Eğer ki devralan ödeme yeterliliğine sahipse ve dürüst ise şirket, onaydan imtina edememektedir.[73]

Ödeme yeterliliğinin belirlenmesi, sübjektif bir tespit gerektirmektedir. Kendigelen’e göre, hissenin bedeli kısmen ödendiyse hisse devrinde ortaklık, teminat gerektirmektedir.[74] Hisseyi devralanın ödeme yeterliliğine ilişkin şüphe olmaması durumunda yine de teminat talep ediliyorsa; onaydan imtina edildiyse dahi reddin iptali için dava yolu açıktır.[75]

Ortaklık onayı, devredilen hissenin sermaye bedelinin ödenmesine bağlı olarak aranmaktadır. Onaydan imtina için ise teminatın gösterilmemesine bağlıdır. Teminatın istenmesi de, hisseyi devralanın ödeme gücü konusunda şüphenin bulunmasına bağlıdır. Teminat, keyfi biçimde talep edilememekte ve teminat talebi de mecburi sayılmamaktadır. Ödeme yeterliliğine ve dürüstlüğe ilişkin bir şüphe bulunması gerekmektedir. Söz konusu bu şüphenin varlığını tespit etmek için yönetim kurulu, araştırma yapmalıdır. Bu araştırmanın yapılmaması halinde teminat talep edilmeksizin hisse devri gerçekleşirse, yönetim kurulu zarardan sorumlu tutulmaktadır.[76]

Ödeme yeterliliğine ilişkin şüphe ve bu kapsamda teminat talebi, hisse devrinin gerçekleştiği anda aranmaktadır. Onay sonrasında ödeme yeterliliğine ilişkin şüphe tespit edilse dahi teminat talebi yapılamamaktadır.[77]

Kanuni bağlam teminat türüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Hissenin bedelini karşılamak ve ödeme gücüne sahip olmak koşulu ile ayni ya da şahsi teminat verilebilmektedir. TTK’nun 393. maddesinde düzenlendiği üzere ortaklığın onayının aranmadığı durumlar payın devri, miras, miras paylaşımı, cebri icra yoluyla gerçekleşmiş olan ortaklık, eşler arasındaki mal rejimi hükümleridir. Ortaklık onayının aranmadığı hallerde teminat da talep edilememektedir.[78]

 

            3.3.2. Esas Sözleşmeyle Sınırlama

                        3.3.2.1. Hisse Devri Sınırlamaları

TTK’nda borsaya kote edilme durumu önemsenmeksizin bütün nama yazılı hisselerin devredilmesinde genel olarak sınırlamalar 492. maddede düzenlenmiştir. Buna göre;

– Kanuni bağlamda düzenlenen kısıtlamalar haricinde nama yazılı hisselerin devri sadece esas sözleşme ve şirket onayına bağlı olarak gerçekleştirilebilmektedir.

– Nama yazılı hisselerin devrinin esas sözleşme haricinde bir işlemle kısıtlanması geçerli değildir.

– Devre ilişkin onay şirket dışında bir unsur tarafından verilememektedir.

Burada mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile TTK arasında önemli bir fark olduğu görülmektedir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda esas sözleşmede bir sebep belirtilmeksizin hisse devrinin kısıtlanması mümkünken, TTK ile yapılan düzenlemede bu olanak ortadan kaldırılmıştır. Onaydan imtina ancak esas sözleşmede belirtilmiş olan geçerli bir neden dolayısıyla gerçekleştirilebilmektedir.[79]

TTK’nun 492. maddesinde nama yazılı hisselerin devrinde getirilecek kısıtlamaların intifa hakkı kurulması sürecinde de geçerli olduğu belirtilmektedir. Böylelikle şirketin kararları kapsamında etkisi istenmeyen kişilerin intifa hakkı çerçevesinde katılımının önüne geçilmektedir. Yine, hisse devri kısıtlamaları tasfiye durumundaki şirketler için geçersiz olarak düzenlenmiştir. Buradaki amaç da, yine şirketin temel hedeflerine ulaşma yolunda serbestçe devir ilkesi çerçevesinde karşılaşılabilecek engelleri önlemektir.[80]

 

                        3.3.2.2. Borsaya Kote Edilmemiş Nama Yazılı Hisse Devri

Daha önce de belirtildiği gibi hisse devri kısıtlamalarının temel ilkeleri TTK’da 492. maddede düzenlenmiştir. Bu temel ilkelerin açıklanmasının ardından hisse senetleri borsaya kote edilme durumlarına göre tasnif edilmiş; iki gruba ayrılmıştır.

Borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisse devirleri TTK’nun 493. maddesinde düzenlenmiştir. Borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisselerin devri esas sözleşme ile kısıtlanabilmektedir. Buna göre, anonim şirketler onaydan iki durumda imtina edebilmektedir:

– Esas sözleşmede belirlenmiş olan haklı bir neden ile,

– Devri gerçekleştiren hisse sahibine hisselerinin gerçek değeriyle devralan, diğer hisse sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı tavsiye etme iledir.[81]

Söz konusu nama yazılı hisse devrinin düzenlendiği maddede “haklı sebep” olarak ifade edilen kavram, taraflar arasındaki ilişkinin katlanılmaz hale geldiği haklı sebep kavramından farklıdır. Buradaki haklı sebep ifadesi “şirket açısından önemli sayılan bir sebep” olarak nitelendirilmektedir. Düzenlemenin yer aldığı 493. maddenin 2. fıkrasının gerekçesinde de bu durum açıklanmaktadır. Haklı sebep, hisse sahiplerinin kompozisyonuna ilişkin sözleşme hükümlerini, şirketin işletme konusu ya da işletmenin ekonomik olarak özgürlüğü[82] kapsamında onaydan imtina edilmesini haklı kılıyorsa, haklı sebep ortaya çıkmaktadır.

Hisse devrinin esas sözleşme kapsamında kısıtlanmış olması, tüm kurucuların bu sınırlamayı kabul ettiği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla hisse sahiplerinin korunması noktasında herhangi bir problem yaşanmamaktadır. Objektif ve eşit işlem ile ölçülülük ilkelerine uygun bir bağlam öngörülmesi gerekmektedir.[83]

Hisseyi devralan taraf, şirketin verdiği fiyatı kabul etmekle yükümlü olmamakla beraber; devralma önerisi prensip olarak reddedilememektedir.[84] TTK ile hisse devrinde şirketlere kanuni alım hakkı verilmiştir. Buradaki amaç devralana gerçek değeri ödeme yükümlülüğü vermektir. Böylelikle hisse sahipleri korunmuş olmaktadır. Devralanın şirket önerisini reddetmesi için öngörülen süre gerçek değerin öğrenilmesinden itibaren bir ay olarak belirlenmiştir. Bu süre içinde gerçek değerini öğrendiği hissenin devralma önerisini reddetmeyen devralan, şirket önerisini kabul etmiş olarak değerlendirilmektedir.[85]

Esas sözleşme ile devredilebilirlik koşullarını ağırlaştırılması yahut devrin mümkün olmayacağı yönünde hükümler getirilmesi, TTK 493/7’ye, anonim şirketlerin niteliğine ve hisse devrinde serbestlik ilkesine aykırı olacağından geçersiz olacaktır. Bilhassa onay talebinin reddine imkan sağlayan durumlar tahdidi olarak sayıldığından, esas sözleşme ile bunlardan başka bir neden öngörülmesi mümkün değildir. Esas sözleşmeyle belirlenen önalım ve öncelik hakları, düzenleme şekline göre hisse sahibinin hissesini devredebilme hakkı üstünde TTK’daki bağlam sistemine nazaran ağır sınırlamalar getirmekteydi. Bu haklar, hissenin bazı kişilerin eline geçmesini engellemekten ziyade, istenilen kişilere devrini sağlamaya yönelikti. Bu haklara karşın hissesini bir kişiye devreden hisse sahibinin bu hakların tanındığı kişiye tazmin yükümlülüğü mevcuttu.[86]

TTK 493/3’e göre, 493/2’de öngörülen haklı nedenlere karşı hilenin engellenmesi maksadıyla şirkete, hissesini devredenden, devralanın bir beyanını şirkete bildirmesini talep etme hakkı verilmiştir. Hisseleri devralan kişi, hisseleri kendi nam ve hesabına aldığını net bir şekilde bildirmezse şirket, devri hisse defterine kaydetmekten kaçınabilir. Gerçeği yansıtmayan bir beyan söz konusu olursa, hisse defterine düşülen kayıt, ilgililere danışılarak herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın doğrudan şirket tarafından iptal edilebilir. Bu sayede bağlamdan ötürü hisse sahibi olamayan şahısların üçüncü kişiler vasıtasıyla hisse sahibi olmasının önüne geçilebilecektir.[87] TTK 494/1’e göre halka arz edilmemiş hisse senetlerinin devrinde hakların geçişi belirlenmiştir. Şöyle ki, devire onay verilene dek ya da onay verilmezse, hisse senetlerinin maliki ve hisse senetlerine bağlı tüm malvarlığı ve katılım hakları devreden kişide kalacaktır. Böyle bir sonuç ortaya çıktığında devir anlaşması yalnızca taraflar açısından hüküm ve sonuç taşıyacaktır. Bu nedenle TTK’nun mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun aksine bölünme teorisini değil de birlik teorisini benimsediği söylenebilir.

TTK 494/3’e göre, şirketin haklı nedenlerini hisse senetlerini devralan kişiye bildirmesi için 3 aylık bir zaman öngörülmüştür. Şirkete onaylama isteminin ulaştığı tarihten itibaren en çok 3 ay içerisinde, esas sözleşmeyle belirlenmiş bir nedene dayanarak ret kararı verilmediği taktirde yahut ret kararı haksız yere verilirse, şirketin onay verdiği kabul edilir.

 

                        3.3.2.3. Borsaya Kote Edilmiş Nama Yazılı Hisse Devri

Hisseleri halka arz edilmiş şirketlerde hisse devri sınırlamalarına gerek duyulmaması kuraldır. Bu çeşit kısıtlamalar genellikle aile anonim şirketlerinin esas sözleşmelerinde, şirketin mahiyetini yitirmemesini ve yabancılaşmasını engellemek maksadıyla belirlenir. Fakat bu durumun istisnalarına da rastlanılmaktadır. Şöyle ki borsaya kote olmuş kimi şirketlerde de nama yazılı hisselerin devrinde kısıtlamalar gerekebilir. Bilhassa Türk uyruklu olmayan şahısların ve sıcak para bazlı fonların şirket yönetimine egemen olmasını engelleyebilmek adına hisse devrinde kısıtlamalar tercih edilebilir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun aksine TTK, borsaya kote olan nama yazılı hisse devrinin onaylanmamasına yol açabilen sebepleri dar bir kapsamda belirlemiştir. TTK 495/1 hükmüne göre, nama yazılı hisseleri halka arz edilmiş olan anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde kural olarak, hisseleri kazanan kişinin hisse sahipliği sıfatının tanınmamasına imkan veren maddeler bulunamaz. Sadece esas sözleşmede bir oran belirlenmiş ve bu oranı geçkin bir devir gerçekleşmişse şirket kayıttan kaçınma hakkına sahip olacaktır. Örnek vermek gerekirse sermayenin %5’ini geçkin kazanımların hisse defterine kaydedilmeyeceği öngörülebilir. TTK hükmünün, şirketlerin hisse devrini onaylaması için aradığı koşullar herkes tarafından bilinebilmesine imkan verdiğinden, hem hukuki güvenliği hem de hisse sahiplerinin niteliğinin muhafazasını sağlamayı amaçladığı söylenebilir.[88]

TTK’nun 495. maddesinin 1. fıkrası, nama yazılı hisse senetleri halka arz edilen şirketlerde ve yalnızca bu senetlerin borsadan elde edilmesi koşuluyla uygulanacaktır. Hisselerin borsa harici kazanılması söz konusu olduğunda, kişi hissenin derhal maliki olurken, malvarlığı haklarını kazanması ise yalnızca şirkete müracaat etmesi ve devrin yasayla belirlenen koşulları taşıdığını kanıtlaması ile mümkündür. TTK 495/2 hükmü uyarınca, şirketin istemine karşın, devralan hisseleri kendi nam ve hesabına aldığını net bir şekilde bildirmezse, esas sözleşmede bağlam kuralı mevcutsa şirket hisselerin hisse defterine kaydını gerçekleştirmekle yükümlü değildir. Hükmün amacı maddenin ilk fıkrasına karşı hilenin engellenmesidir. Şöyle ki, bu fıkra olmasaydı borsada kendi ad ve hesabına yapılmayan işlemler ile ilk fıkranın etrafından dolanılması mümkün olacaktı. TTK’nun 496. maddesi halka arz edilmiş nama yazılı hisselerin borsada işleme sunulması durumunda, SPK’nın düzenlemeleri doğrultusunda Merkezi Kayıt Kuruluşuna devreden kişinin kimliğini ve satışı yapılacak hisselerin miktarını şirkete beyan etme zorunluluğu öngörülmüştür. Bu hüküm hem hisse senedinin güncelliğini koruması bakımından hem de hisseye bağlı hakların kim tarafından kullanılacağının bilinmesi bakımından önem taşımaktadır. Çünkü TTK 497/3’e göre, halka arz edilmiş hisse senetlerinin borsada satışı gerçekleştiğinde, rey hakkı ve buna bağlı olan haklar dışındaki, hisseye bağlı hakların devralana derhal geçeceği öngörülmüştür. Borsaya kote olmamış nama yazılı hisse senetlerinin devrinde bölünme teorisi, borsaya kote olmuş nama yazılı hisse senetlerinin devrinde ise birlik teorisi uygulanmaktadır. Her iki devirde de birlik teorisi uygulansa idi yatırımcıların borsaya olan güveni olumsuz etkileneceğinden bu şekilde bir ayrıma gidilmesinin yerinde olduğu söylenebilir. TTK 498’de ise şirkete yönelik bir ret süresi belirlenmiştir. Şirket, devralanın tanınma istemini aldığı tarihten sonra 20 gün içerisinde bir karar almazsa, olumlu yönde karar verdiği kabul edilir. Şirketin ret kararı alması halinde, devralan şirket aleyhine asliye ticaret mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme, ret kararının hukuka aykırı olduğu yönünde karar verirse, şirket kararın kesinleştiği andan itibaren rey ve reye bağlı hakları tanımakla yükümlüdür. Ayrıca şirketin ret kararı almasında kusurlu olduğu belirlenirse, tazminat sorumluluğu da doğacaktır.[89]

 

3.4. Hisse Devri Sınırlamalarına İlişkin Emredici Hükümler

TTK’nun 340. maddesinde düzenlenen emredici hükümler ilkesi, TTK ile getirilen en önemli yeniliklerden birisidir. Bu hükme göre;

“MADDE 340- (1) Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.”

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre kanunda net bir biçimde yasaklanmamış olan konular, esas sözleşme ile düzenlenebilmekte idi. Ancak TTK’na göre anonim şirketlerle ilgili düzenlemelerden yalnızca net biçimde “izin verilmiş” olanlar esas sözleşmede düzenlenebilmektedir.[90]

Daha önce de belirtildiği üzere aile şirketlerindeki en büyük amaç, aile dışından kişilerin şirket üzerindeki etkisinin azaltılması ve şirketin “aile” yapısının muhafaza edilmesidir. Bu kapsamda hisse devri sınırlamalarına ilişkin hükümlerin dolanılması için yapılan işlemlerden biri, oy sözleşmeleridir. Hisse sahiplerinin her biri genel kurulda özgürce oy kullanabilmektedir. Fakat aile şirketlerinde, genel kurulda kullanılan bu oyların aynı tercihte olması istenmektedir. Bu nedenle aile üyesi olmayan hisse sahiplerine yönelik olarak, esas sözleşmede öngörülmediği derecede kişiselleştirme gerçekleştirilmesi için oy sözleşmeleri yapılmaktadır.[91]

Kanuni bağlamın dolanılmasına ilişkin bir diğer husus oy hakkı için verilen temsil yetkisidir. Süresiz ve geri alınması yasak olan temsil yetkisi, hisse devir sınırlamalarında dolanılma olarak nitelendirilmektedir.[92]

Karasu’ya göre bu düzenleme sonucunda anonim şirketlerde hükümler emredici olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla TTK çerçevesinde anonim şirketler kapsamında sözleşme özgürlüğü ilkesi geçerli değildir. Bunun yerine, emredici hükümler ilkesi geçerlidir.[93] Hisse devri sınırlamaları ile ilgili hükümler de emredici hükümler ilkesi çerçevesinde düzenlenmiştir. Buradan hareketle, hisse devrinin şirket onayına bağlanmasından sonuç alınması için anonim şirketlerde hisse devri sınırlamalarını dolanmak niyetiyle yapılan sözleşmelerin geçersiz kabul edileceği söylenebilmektedir.

SONUÇ

TTK’nun yeni bir düzenleme getirdiği en önemli konulardan birisi de hisse devri sınırlamalarıdır. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 482/2 uyarınca anonim şirketler, esas sözleşmeyle belirlemek koşuluyla herhangi bir nedene dayanmaksızın nama yazılı hisse senetlerinin devrini hisse defterine kaydetmeyi reddedebilirken, TTK ile esas sözleşmeyle herhangi bir nedene dayanmaksızın devrin reddedilebileceğine yönelik hükümler bulunmasının geçerli olmayacağı hükme bağlanmıştır.

Esas sözleşmede ret nedenleri son derece açık ve anlaşılır şekilde düzenlemelidir. Bununla birlikte bu nedenler şirketin amaçlarına ve iktisadi bağımsızlığına yönelik olmalıdır. Bu sebeple ret nedeni olarak yalnızca TTK’nun 493/2 hükmüne atıfta bulunulması veya yalnızca “önemli sebepler” ibaresinin belirtilmesi yeterli olmayacaktır. Halka arz edilmiş nama yazılı hisseleri olan şirket, kural olarak esas sözleşmeyle hisseleri kazananın hisse sahibi sıfatını kazanamayacağına yönelik bir hüküm getiremez. Halka arz edilmiş nama yazılı hisselerde şirkete, esas sözleşmeyle belirlenen oransal sınırı geçkin devirlere ilişkin ret hakkı tanınmıştır.

TTK, halka arz edilmiş hisse senetlerinin devrinde hakların geçişi hususunda, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun aksine bölünme teorisini değil birlik teorisini benimsemiştir. Bu tercih ve genel olarak yeni kanunun yapısı ve sistematiği göz önünde bulundurulduğunda, TTK’nun hisse devri sınırlamalarına ilişkin olarak getirdiği düzenlemelerin, özellikle yatırımcıların borsaya olan güveninin sarsılmasının ve daha birçok olumsuz sonucun doğmasının engellenebilmesi açısından mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na kıyasla oldukça yerinde olduğu ve olumlu neticeler doğurduğu söylenebilir.

 

T.C.

GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

EKONOMİ HUKUKU İKİNCİ ÖĞRETİM

TEZSİZ YÜKSEK LİSANS PROGRAMI

 

 

 

 

 

6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NDA ANONİM ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMESİNDEKİ BAĞLAM KURALI İLE SINIRLI OLARAK HİSSE DEVRİ

 

 

YÜKSEK LİSANS DÖNEM PROJESİ

 

Aylin Canset ÇELİK

 

 

 

 

 

 

 

 

MAYIS 2017

 

T.C.

GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

EKONOMİ HUKUKU İKİNCİ ÖĞRETİM

TEZSİZ YÜKSEK LİSANS PROGRAMI

 

 

 

 

6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NDA ANONİM ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMESİNDEKİ BAĞLAM KURALI İLE SINIRLI OLARAK HİSSE DEVRİ

 

 

YÜKSEK LİSANS DÖNEM PROJESİ

 

Aylin Canset ÇELİK

 

 

Proje Danışmanı: Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu

 

 

 

 

MAYIS 2017

 

ÖNSÖZ

Günümüzde ticari hayatın bir gereği olarak şirketler hukuku uygulamasında en sık yapılan işlemlerden birisi de, anonim şirketlerde hisse devridir. Söz konusu devirlerde, hisse sahipleri arasında tüm şartların yerine getirildiği düşüncesi hakim ise de, çoğu kez gerekli hukukî prosedüre yeterince önem verilmemekte olduğu gözlemlenmektedir. Nitekim türlerine göre hisse devirleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olsa da, çok çeşitli hukuksal sorunlara neden olabilecek işlemlerdir.

Anonim şirketlerde, payın senede bağlanmış olup olmamasına göre, senede bağlanmışsa hisse türlerine göre devirlerin nasıl yapılması gerektiği hususları, bunların sonuçları ve konu ile ilgisi olduğunu düşündüğüm diğer konular bu çalışmada arz ve izaha kavuşturulmaya çalışılmış olup proje çalışmamda planlanmasında, araştırılmasında, yürütülmesinde ve oluşumunda ilgi ve desteğini esirgemeyen, engin bilgi ve tecrübelerinden yararlandığım, yönlendirme ve bilgilendirmeleriyle çalışmamı bilimsel temeller ışığında şekillendiren sayın hocam Yard. Doç. Dr. H. Ali Dural’a bugünlere gelmemi sağlayan ve bana daima destek veren aileme teşekkürü borç bilirim.

Aylin Canset Çelik

8 Mayıs 2017

İstanbul

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

İÇİNDEKİLER

 

 

ÖNSÖZ…………………………………………………………………………………………………………….. i

İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………………………………… ii

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………….. iv

ABSTRACT……………………………………………………………………………………………………… v

ÖZET……………………………………………………………………………………………………………… vi

GİRİŞ………………………………………………………………………………………………………………. 1

 

BİRİNCİ BÖLÜM

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE ANONİM ŞİRKETLER

 

1.1. Şirket Kavramı…………………………………………………………………………………… 2

1.2. Anonim Şirket Kavramı……………………………………………………………………… 3

1.3. Anonim Şirketin Temel İlkeleri…………………………………………………………… 4

1.4. Anonim Şirketlerin Tarihi Gelişimi…………………………………………………….. 7

1.5. Anonim Şirketlerin Sınıflandırılması…………………………………………………… 9

1.6. Anonim Şirketlerin Elemanları ve Özellikleri……………………………………. 10

1.7. Anonim Şirketlerde Kuruluş……………………………………………………………… 12

1.7.1. Kuruluşa İlişkin Belgeler ve Kurucular……………………………………….. 12

1.7.2. Taahhüt……………………………………………………………………………………… 17

1.7.3. Ayni Sermaye Pay Bedelleri ve Primli Paylar………………………………. 18

1.7.4. Kurucu Menfaatleri ve Halka Arz………………………………………………. 20

1.8. Anonim Şirketlerinin Organları………………………………………………………… 22

1.8.1. Yönetim Kurulu…………………………………………………………………………. 22

1.8.2. Genel Kurul……………………………………………………………………………….. 23

1.9. Anonim Şirketlerde Sona Erme ve Tasfiye…………………………………………. 25

 

İKİNCİ BÖLÜM

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE HİSSE VE HİSSE SENETLERİNİN DEVRİ

 

2.1. Hisse Kavramı………………………………………………………………………………….. 27

2.1.1. Hissenin Çeşitli Anlamları…………………………………………………………… 27

2.1.2. Çıplak Hisse……………………………………………………………………………….. 31

2.2. Hisse Senedi Kavramı……………………………………………………………………….. 31

2.2.1. Hissenin Senede Bağlanması……………………………………………………….. 32

2.2.2. Hisse Senedinin Çıkarılması……………………………………………………….. 33

2.2.3. Hisse Senedinin İşlevi………………………………………………………………….. 34

2.2.4. Hisse Senedinin Türleri………………………………………………………………. 35

2.2.4.1. Hamiline ve Nam’a Yazılı Hisse Senedi…………………………………. 35

2.2.4.2. Adi ve İmtiyazlı Hisse Senedi………………………………………………… 35

2.2.4.3. Kurucu ve İntifa Hisse Senedi……………………………………………….. 36

2.2.5. Hisse Senedinin Şekli………………………………………………………………….. 37

2.3. Pay Defteri……………………………………………………………………………………….. 38

2.4. Hisse Sahipliğinin Kazanılması………………………………………………………….. 39

 

 

 

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ESAS SÖZLEŞME İLE GETİRİLEN SINIRLAMALAR

 

3.1. Genel Olarak…………………………………………………………………………………….. 40

3.2. Hisse Devri Sınırlamalarının Amacı………………………………………………….. 40

3.3. Hisse Devrinin Yasaklandığı ve Sınırlandığı Haller……………………………. 41

3.3.1. Kanuni Bağlam…………………………………………………………………………… 41

3.3.2. Esas Sözleşmeyle Sınırlama…………………………………………………………. 44

3.3.2.1. Hisse Devri Sınırlamaları……………………………………………………… 44

3.3.2.2. Borsaya Kote Edilmemiş Nama Yazılı Hisse Devri………………… 45

3.3.2.3. Borsaya Kote Edilmiş Nama Yazılı Hisse Devri……………………… 47

3.4. Hisse Devri Sınırlamalarına İlişkin Emredici Hükümler……………………. 49

 

SONUÇ…………………………………………………………………………………………………………… 50

KAYNAKÇA………………………………………………………………………………………………….. 51

ÖZGEÇMİŞ……………………………………………………………………………………………………. 54

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

KISALTMALAR

 

 

A.g.e.              : Adı Geçen Eser

e.t.                   : Erişim Tarihi

1. : Fıkra

HMK              : Hukuk Muhakemeleri Kanunu

mad.                : Madde

1. : Sayfa

TL                   : Türk Lirası

TTK                : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

University	: Galatasaray University
Institute	: Institute of Social Sciences
Department	: Economic Law
Program	: Master’s Degree Without Thesis
Thesis Supervisor:	: Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu
Thesis Type and Date	: Term Project – May 2017

 

ABSTRACT

 

TRANSFER OF SHARES LIMITED WITH THE CONTEXT RULE IN THE ARTICLES OF ASSOCIATION OF JOINT STOCK COMPANIES IN THE NEW TURKISH COMMERCIAL LAW

Aylin Canset ÇELİK

 

One of the issues that are regulated by means of most radical changes in the new Turkish Commercial Law is joint stock companies. In the case of joint stock companies, significant changes have been made regarding the restrictions on the transfer of shares. In the new Turkish Commercial Law, the basic principles related to this issue have been regulated in Articles 490 and 492; and in Articles 493 and 498, the shares are classified according to the quotation status on the stock exchange and explained in detail. The purpose of this study is to examine the limitations on the transfer of shares in the articles of association of the joint stock companies in the New Turkish Commercial Law and to examine these limitations within the framework of context rule. Within this scope, this study is divided into three parts and Joint Stock Company, stock concept and imposed restrictions according to the New Turkish Commercial Law are included. Intended for the old Turkish Commercial Law, regulations of the new Turkish Commercial Law have been dealt with.

 

Keywords: Joint Stock Company, Transfer of Share, Share Transfer Restrictions, New Turkish Commercial Law

 

Üniversite	: Galatasaray Üniversitesi
Enstitü	: Sosyal Bilimler Enstitüsü
Program	: Tezsiz Yüksek Lisans
Tez Danışmanı	: Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu
Tez Türü ve Tarihi	: Dönem Projesi – Mayıs 2017

 

ÖZET

 

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NDA ANONİM ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMESİNDEKİ BAĞLAM KURALI İLE SINIRLI OLARAK HİSSE DEVRİ

Aylin Canset ÇELİK

 

TTK’nda en köklü değişikliklerle düzenlenen konulardan biri de anonim şirketlerdir. Anonim şirketler kapsamında ise hisse devir sınırlamalarına ilişkin önemli değişiklikler getirilmiştir. TTK’nda 490 ve 492. maddelerde konuya ilişkin temel ilkeler düzenlenmiş; 493 ile 498. maddelerde ise hisse senetleri borsaya kote edilme durumlarına göre tasnif edilmiş ve ayrıntılı biçimde açıklanmıştır. Bu çalışmanın amacı da, TTK’nda anonim şirketlerin hisse devrinde esas sözleşmesindeki sınırlamaları ve bu sınırlamaları bağlam kuralı çerçevesinde incelemektir. Bu kapsamda üç bölüme ayrılarak tamamlanan çalışmada, TTK’na göre anonim şirket ile hisse kavramı ve esas sözleşme ile getirilen sınırlamalara yer verilmiştir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na yönelik olarak da TTK düzenlemeleri ele alınmıştır.

 

Anahtar Kelimeler: Anonim Şirketler, Hisse Devri, Pay Devir Kısıtlamalar, Yeni Türk Ticaret Kanunu

 

GİRİŞ

Birçok yeni düzenleme getiren TTK’nda en önemli yeniliklerden birisi de hisse devrine getirilen sınırlamalardır. TTK’nda 491. maddede düzenlenen kanuni bağlam, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 685. maddesinden alınmıştır. Bu yeniliklerle hisse devrinin kısıtlanmasına ilişkin yeni bir işleyiş getirilmiştir. TTK’nda hisse devri kısıtlamalarına ilişkin temel ilkeler 490 ve 492. maddelerde düzenlenmiştir. Ardından 493. ve 498. maddelerde hisse senetleri, borsaya kote edilme durumlarına göre tasnif edilerek detaylı biçimde ele alınmıştır. Bu çalışmanın amacı da, anonim şirketlerde hisse devrinde esas sözleşmedeki bağlam kuralı çerçevesinde kısıtlamaların ele alınmasıdır. Bu kapsamda çalışma üç bölüme ayrılarak incelenmiştir.

Birinci bölümde, TTK’na göre anonim şirketler ele alınmıştır. Burada şirketin tanımı, anonim şirketin tanımı, temel ilkeleri, tarihi gelişimi, sınıflandırılmasına yer verilmiştir. Ardından anonim şirketlerin elemanları ile özellikleri açıklanmıştır. Anonim şirketlerin kuruluşu, organları, sona ermesi ve tasfiyesi de bu bölümde yer verilen konulardır.

İkinci bölüm, TTK’na göre hisse kavramı ve hisse senetlerinin devri konusuna ayrılmıştır. Öncelikle hisse kavramı açıklanmış; ardından hissenin senede bağlanması, hisse senedinin tanımı, çıkarılması, işleyişi, türleri açıklanmıştır. Burada pay defteri ile hisse sahipliğinin kazanılması konularına da yer verilmiştir.

Üçüncü bölüm, çalışmanın temel amacı kapsamında hazırlanan; esas sözleşme ile getirilen kısıtların ele alındığı bölümdür. Burada esas sözleşme ile getirilen sınırlamalar hakkında genel bilgi verilmiş; ardından bu sınırlamaların amacı, yasaklandığı ve sınırlandığı haller açıklanmıştır. Hisse devri sınırlamalarına ilişkin emredici hükümlerin dolanılması da bu bölümde yer verilen konulardan biridir.

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE ANONİM ŞİRKETLER

1.1. Şirket Kavramı

Sözcük itibariyle birleşme anlamına gelen şirket, ekonomik açıdan da, mal varlıklarının, emeklerin ve becerilerin birleşmesidir. Ticaretin ortaya çıkışından beri insanlar, yalnızca kendi malvarlıklarının, emek ve becerilerinin bundan sonra yeterli olmayacağını fark etmişlerdir. Bu sebeple ticaret hayatlarını sürdürebilmek için başka kişilere gereksinim duymuşlardır.  Bu bağlamda şirketin tanımı, kişilerin bir çıkar yahut kâr elde edebilmek amacıyla mal varlıklarını, emeklerini  ve becerilerini birleştirmeleri şeklinde yapılabilir.[1] Bir diğer tanıma göre şirket, insanların belirli iktisadi amaçlarını yerine getirmek üzere bir araya gelerek, çalışmalarını ve servetlerini, bir sözleşmeyle birleştirmeleri ile ortaya çıkan bir kişiliktir.[2]  Sahip olunan sermayenin yalnızca bir kişi tarafından sağlandığı işletmeler, tek kişi işletmesi olarak adlandırılmaktadır. Fakat sermaye birden çok kişi tarafından karşılanıyor ise, ortaklık söz konusudur. Bu nedenle şirket, birden çok kişinin bir araya gelerek ortaklık oluşturmaları olarak da tanımlanabilir. Bir işletmenin şirket olarak tanımlanabilmesi için bazı özelliklerinin bulunması gerekmektedir.[3]

– Bir veya birden fazla kişinin ortaklığının bulunması

– Gerçekleştirilmesi istenen müşterek bir amaç

– Ortaklar arasında amaca ilişkin bir sözleşme imzalanması

-Amaca ulaşmaya yönelik ortakların servet, çalışma ve zekalarını birleştirmeleri

 

1.2. Anonim Şirket Kavramı

Anonim şirketler işlevleri ve yapıları nedeniyle küçük birikimleri bir arada toplar ve bu birikimleri güçlü yatırımcılara sunarlar. Bu nedenle anonim şirketler büyük girişimler oluşturan iktisadi birimler olarak tanımlanmaktadır. Anonim şirketler, belirli bir sermaye ile süreklilik arz etmek koşuluyla ve esnaf faaliyetinden daha büyük kar elde amacına uygun biçimde, belirli bir zaman aralığında hayata geçirdikleri faaliyetler sonucunda kazanç elde etmek ve bu kazancı hisse sahipleri arasında dağıtmayı esas hedefi olarak belirleyen sermaye ortaklıklarıdır.[4]

Anonim şirketler; sınırlı sorumlulukları, hissedarların taahhütte bulundukları sermaye nispetinde şirket kişiliğine karşı sorumluluk taşımaları, tüzel kişiliğin sahip olduğu bağımsız mal varlığı ve teşkilat ile profesyonel bir kadrolarının bulunması gibi nedenlerle modern iktisadi düzenin ve ticari yaşamın en etkili ve önemli araçlarından bir tanesidir. Anonim şirket, TTK’nun 329. maddesinde “sermayesi belirli ve hisselere bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirket” şeklinde tanımlanmıştır. Madde metninde de açıkça ifade edildiği üzere, anonim şirketler hukuk düzeninin yasaklamadığı her türlü ekonomik faaliyeti gerçekleştirmek amacıyla kurulan, hisse sahiplerinin taahhütte bulundukları sermaye oranında yalnızca şirket tüzel kişiliğine karşı sorumluluk taşıdıkları ve şirketi meydana getiren hisseler ve sahiplerinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan sermaye şirketleridir. Anonim şirketler borsaya kote olsa da olmasa da, hisse sahiplerinin sermayeye katkısı, üstlendiği risk ve bulunduğu yatırıma karşılık, hisse sahiplerinin mal varlığına ilişkin en doğal ve önemli hakkı, şirketin tasfiyesi durumu hariç kârdan pay almaktır. Bu sebeple de hisse sahiplerinin bu hakkı vazgeçilmez niteliktedir.[5]

 

1.3. Anonim Şirketin Temel İlkeleri

Anonim şirketler, sermaye şirketleri arasında yer almaktadır. Sermaye şirketlerinde kaç tane ortak bulunduğu yahut bu ortakların kim olduğundan ziyade sermayeleri önem taşımaktadır. Alacaklılara karşı şirket tüzel kişiliği sorumluluk altındadır. Bu sorumluluğun kapsamı şirketin tüm mal varlığını içermektedir.[6] Şu kadar ki, somut durumun gerekli kıldığı hallerde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesi gereğince borçlarından dolayı kendi mal varlığı ile sorumlu olan tüzel kişiliğe ilişkin sorumluluk alanının, tüzel kişiyi oluşturan üyeler ve şirketi yöneten kişileri de kapsayacak şekilde genişletilmesi de mümkündür. Anonim şirket, kurumsallık ilkesini benimsemiş ve iktisadi yaşamın en önemli işlevlerini yerine getiren oluşumlar olduklarından devletin ilgili kurumlarının sıkı denetimi altındadır. Anonim şirketlerde hakim olan temel ilkeler şu şekilde sıralanabilir:

Çoğunluk İlkesi: Anonim şirketlerde asıl olan sermayedir. Hisse sahiplerinin sayısı bir önem arz etmemektedir. Sermaye yapısının taşıdığı önemden ötürü; sermayenin çoğunluğunu elinde bulunduran kişiler şirkete ilişkin her konuda söz sahibidirler. Genel kurulda hakimiyet çoğunluktadır. Yönetim kuruluna seçilecek kişileri belirleyebilirler. Belirli bir yeter sayısına eriştiklerinde esas sözleşmeyi de değiştirebilirler. Şirkete ilişkin her konuda sevk ve idareyi ellerinde bulundururlar. Bu nedenlerle anonim şirketlerde çoğunluk ilkesi en temel ilkelerden biridir.

Çoğunluk ilkesi her ne kadar büyük önem taşısa da mutlak değildir. Mevzuata göre, şirket sermayesinin yüzde onuna sahip olan hisse sahipleri azınlık statüsünde bulunmaktadır. Bu statü, çoğunluğu frenleyici bazı haklar içermektedir. Kimi durumlarda yeter sayılarının fazlalığı, azınlıkların da katılımını gerektirdiğinden çoğunluk tek başına karar alamamaktadır. Bu durumlar, çoğunluk ilkesinin mutlak nitelikte olmamasını sağlamaktadır.[7]

Devletin Denetlemesi İlkesi: Anonim şirketler ekonomik hayatın en önemli amaçlarından biridir. Her ülkede en önemli sermaye şirketleri olarak kabul görmektedirler. Ekonomik hayatın ise önemli bir aktörü olarak görülmektedirler. Bazı iş ve faaliyetlerde bulunmak için kanunun amir hükmü şirket yapısının anonim şirket yapısında olmasını gerektirmiştir. Bu sebepler çerçevesinde konuya bakıldığında hiçbir ülke anonim şirket işleyişinde kayıtsız durmamaktadır. Ülkemizde de anonim şirketlerin kuruluşu, faaliyeti ve işleyişi ile ilgili olarak devletin kurumları kayıtsız kalmayıp, onların kuruluşundan işleyişine kadar birçok safhasında gözetleyici, denetleyici ve izin verici bir rol üstlenmiştir. Bugün şirket kuruluşundaki izin mekanizması Gümrük ve Ticaret Bakanlığına verilmiş iken, bazı anonim türlerinde ise, Sermaye Piyasası Kurulu, Bankalar Denetleme Kurulu ve bazıları ise Hazine ve Dış Müsteşarlığı iznine ve denetimine tabi tutulmuştur.[8]

Mal Varlığının Korunması ve Sınırlı Sorumluluk (Tek Borç) İlkesi: Anonim şirketlerde üçüncü kişilere ve alacaklılara karşı şirket tüzel kişiliği tüm mal varlığı ile sorumludur. Ortaklar ise yatırdıkları sermaye miktarı itibariyle şirket tüzel kişiliğine karşı sorumludurlar. Bir ortak taahhütte bulunduğu sermaye miktarının tamamını ödemiş ise, üçüncü kişilere ve alacaklılara karşı hiçbir şekilde sorumluluğu bulunmaz. Şirketin mal varlığının borçları karşılamaya yetmediği durumlarda, ortakların sorumluluğuna gidilemez, benzer şekilde ortaklar şirkete borç vermek zorunda değildir. Bu durumun doğal sonucu olarak alacaklılar alacaklarını tahsil edemez ve mağdur olurlar. Mal varlığının korunması ve sınırlı sorumluluk ilkesi, bu ve benzeri sonuçlarla karşılaşılmamak adına anonim şirketin mal varlığının muhafazasını sağlayacak bazı önlemler alınması ve uygulanması şeklinde tanımlanabilir. Bu önlemlerden bazıları şu şekilde sıralanabilir;

1. Kuruluş için gereken en az sermaye koşulu
2. Ortakların sermaye taahhüdünün tamamını gerçekleştirmedikçe şirketten borç alamaması
3. Ayni sermayenin bilirkişi tarafından tespiti
4. Kâr payı dağıtılmasının, kâr elde etme koşuluna bağlı olması
5. Bilanço tablosunda yer almayan değerlerin ve varlıkların sermayeye eklenememesi
6. Hamiline yazılı hisse senetlerinin ederi ödenmedikçe arz edilememesi

Kurumsal Yönetim İlkesi: Anonim şirketin mümkün olan en doğru şekilde sevk ve idaresini amaçlayan, uzman kadrolar ile çalışılmasını öngören ilkedir.[9]

Eşit İşlem İlkesi: TTK’da “pay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme tabi tutulur.” ifadesi ile net bir şekilde bu ilkeye yer verilmiştir. Yasanın gerekçesinde, bu hükmün Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında kabul gören Avrupa Birliği Konseyinin ticaret şirketlerine dair, sermaye konulu 77/91 Sayılı yönergesinde yer alan uluslararası nitelikte eşit işlem ilkesinin yasal çerçeve olarak belirlendiği ifade edilmiştir.[10]

Hisse Sahiplerinin Şirkete Borçlanmasının Kısıtlanması İlkesi: TTK yürürlüğe girmeden evvel değiştirilen 358. maddesinde; katılım taahhüdünün doğurduğu borç haricinde, ortaklar şirkete hiçbir koşulda borçlanamaz hükmü bulunmaktaydı. Yürürlükteki maddeye göre ise “hisse sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçları ödemedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” Kanun metninin açık bir şekilde ifade ettiği üzere, hisse sahiplerinin şirkete borçlanması zorlaştırılmış olup ancak belirli koşullar altında gerçekleşebilecektir. Bu hükmün amacı, şirketin mal varlığının korunması ve saydamlığın sağlanmasıdır. Bununla birlikte alacaklılar ve  diğer sahiplerinin çıkarları da korunmaktadır.[11]

Serbest Hisse Devri İlkesi: Ticaret şirketlerinin hiçbirinde, ortağın şirketten ayrılması yahut çıkarılması söz konusu değildir. Fakat ortaklar, sahip oldukları hisse senetlerini başkasına devrederek, şirketle ilişiklerini kesebilirler. Ortakların bu konuda dilediği gibi tasarrufta bulunabilmesi “serbest hisse devri ilkesi”nin bir sonucudur.[12]

 

1.4. Anonim Şirketlerin Tarihi Gelişimi

Anonim şirketlerin toplumsal ve iktisadi yaşam içerisinde çeşitli işlevleri mevcuttur. Örneğin, küçük birikimlerin bir araya getirilerek yatırımlara dönüştürülmesi ile ekonomik açıdan sosyal adalete katkıda bulunulmaktadır. Bu katkının sağlanabilmesi için, anonim şirket hisselerinin içerdiği yatırımcı sayısının artması, bir başka deyişle çok ortaklı ve borsaya kote olmuş anonim şirketlerinin yaygınlaşması gerekmektedir. 1800’lü yıllarda hukuk düzeni, anonim şirketleri; karar organı olarak genel kurul, yürütme organı olarak yönetim kurulu ve  yürütmeye dair karar organını bilgilendirecek denetçiler kurulu şeklinde üç organdan oluşan, belirli bir mal varlığına sahip kişi topluluğu şeklinde tanımlamıştı. Bununla birlikte, şirketler üzerindeki kamu düzeni denetlemesi esası terk edilerek kişisel haklar ve azınlık hakları kapsamında, genel kurul kararlarının iptali için dava açabilme olanağı ve bazı sorumluluklar düzenlenmiş ve bu haklar şirket alacaklılarının ve ortakların menfaatlerini korumaya yeterli görülmüştü. Bu düzenlemede bütün hisse sahiplerinin genel kurula iştirak edeceği ve karar verirken bilinçli hareket edecekleri varsayımı bulunmaktadır. Ancak uygulamada hisse sahipleri, şirket yönetimiyle ilgilenmeyerek yalnızca itimat ettikleri yöneticilere ve kimi zaman yalnızca şirketin adına göre yatırım yapıyorlardı. “Ortak ve ortaklığın gayesi için çalışma” düsturundan sapılıyordu. Ayrıca bu düzenleme bahsi geçen yatırımcıları koruyabilecek nitelikte de değildi. Sermaye Piyasası Kanunları aracılığıyla bunun gibi istenmeyen neticelerin önlenmesi ve borsaya kote olmuş şirketlerin istikrar ve güven içerisinde faaliyetlerini sürdürmelerini sağlayacak yeni düzenlemeler getirilmiştir.[13]

Türkiye’de ise, bu konudaki düzenleme çalışmalarının başladığı dönemde halen sermaye piyasası bulunmamaktaydı ve sermaye piyasasının oluşturulmasını sağlamaya yönelik çeşitli tedbirler alınmaktaydı. Bu doğrultuda, şirket türleri arasında yeni olan halka açık anonim şirketler konusunda düzenlemeler yapılmış ve anonim şirketlerin hisse senetlerine yatırımda bulunmayı teşvik edecek önlemler üzerinde çalışılmıştır. Halka açık anonim şirketlerin tanımı, mevzuatta ilk olarak 1964 yılında hazırlanan “Sermaye Piyasasının Tanzimi ve Teşviki Hakkında Kanun Tasarısı” içerisinde 2. maddede kendisine yer bulmuştur: “Bu Kanun hükümlerine göre kurularak hisse senetlerini halkın alacağı şekilde satışa arz eden anonim ortaklıklar ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olup da hisse senetlerini aynı şekilde halka arz ederek bu Kanundaki şartları yerine getiren anonim ortaklıklardır.” Meclis komisyonunda üzerinde değişiklik yapılarak Genel Kurul’a sunulan tasarının 9. maddesinde ise, “Halkı ortak yapmak maksat ve niyetiyle çıkaracağı veya çıkarmış olduğu hisse senetlerinin halka arzı için Sermaye Piyasası Denetleme Komisyonundan izin almış ortaklıklar” olarak tanımlanmıştır. 9. maddenin ikinci fıkrasında ise, 50’den çok ortağı bulunduğu belirlenen anonim şirketler de halka açık olarak kabul edilmiştir. İkinci Tasarı üzerinde bazı değişiklikler yapılarak son halini alan 2499 sayılı 28.07.1981 tarihli Sermaye Piyasası Kanunu ise “halka açık anonim şirket” ifadesini içermemektedir. Bunun yerine, “menkul kıymetleri halka arz olunan anonim şirket” ve “hisse senetleri halka arz olunan anonim şirket” ifadeleri yer almış fakat bu ifadelere ilişkin tanım da yapılmamıştır. Sermaye Piyasası Kanunu’nda “halka açık anonim şirket” kavramı, 3794 Sayılı Kanun ile 29.04.1992 tarihinde yapılan değişiklikler sonucu yer almıştır. Bu değişiklik ile 2499 Sayılı Kanunun üçüncü bölümünün başlığı “İhraççılara ve Halka Açık Anonim Ortaklıklara ilişkin Hükümler” olarak değiştirilmiştir.[14]

Anonim şirket olarak kabul edilebilecek ilk örneklere 17. yüzyılın başlangıcında İngiltere ve Hollanda’da deniz aşırı ticaret yapan bazı şirketler gösterilebilir. Sınırlı sorumluluk ilkesinin hakim olduğu bu şirket çeşidi, İngiltere’de hukuki dayanağa 1800’lü yıllarda kavuşmuştur. Önceleri devletten izin alma esası geçerli iken ardından ruhsat ya da onay alma sistemine geçilmiştir. Fransa’da da 18.yüzyılda izin sistemi geçerliyken; 1867 yılında çıkarılan yasa ile serbest kuruluş esası benimsenmiştir. Türkiye’de ise anonim şirketler Tanzimat Fermanından sonra  hukuk düzeni içerisinde yerini almıştır. Fransız Kanunundan iktibas edilen, 1850 yılında yürürlüğe giren Kanunname-i Ticaret, anonim şirkete ilişkin hükümler içermekteydi. Osmanlı Devleti döneminde kurulan anonim şirketlerin idarecileri çoğunluklar yabancı uyruklu kişilerden oluşmaktaydı. Cumhuriyetin ilanından sonra birtakım önlemler alınmış, özellikle 1923 yılındaki İzmir İktisat Kongresinde, anonim şirketlerin kuruluş ve işleyişinin denetlenmesi gerekliliğine ilişkin öneriler ortaya atılmıştır. 1926 yılında yürürlüğe giren Ticaret Kanunu’nun 269-474. maddeleri arasında anonim şirketler düzenlenmiştir. 1957 yılında çıkarılan Türk Ticaret Kanunu ile konuya dair hükümlerin geliştirilmesi amaçlanmıştır. Türkiye’de büyük sanayi işletmeleri, sigorta şirketleri, ihracat ve ithalat şirketleri ve bankaların çoğunluğu anonim şirket olarak kurulmuştur.[15]

 

1.5. Anonim Şirketlerin Sınıflandırılması

Anonim şirketler birçok farklı açıdan sınıflara ayrılabilir. Ayrım yapılırken, ortak sayısı, nitelikleri ve kuruluş şekilleri baz alınmaktadır.

1. Kuruluş şekline göre;

• Ani kuruluş usulüyle kurulan
• Tedrici kuruluş usulüyle kurulan (bu usul TTK ile terk edilmiştir.)
• Tür değiştirme yöntemi ile kurulan anonim şirketler olarak,

2. Nitelikleri ve ortak sayılarına göre;

• Halka kapalı aile anonim şirketleri
• Halka açık anonim şirket
• Holding ya da grup şeklindeki şirket toplulukları
• Özel yasalar ile kurulan anonim şirket
• Çok uluslu anonim şirketler olarak,

3. Kuruluş sürecindeki izin ve başvurulara göre;

• SPK’nın izin ve denetimine bağlı olan
• Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının denetim ve iznine bağlı olan (Örneğin sigorta, leasing, faktöring, banka gibi şirketler)
• Gümrük ve Ticaret Bakanlığının denetim ve iznine tabi olan anonim şirketler olarak sınıflandırılabilir.[16]

 

1.6. Anonim Şirketlerin Elemanları ve Özellikleri

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketlere en az 50.000-TL sermaye sınırı getirilmiştir. TTK’da borsaya kote olmayan şirketler açısından bu sınırlama aynı şekilde devam etmektedir. Ancak bu şirketler kayıtlı sermaye sistemine tabi ise asgari sınır 100.000-TL olarak belirlenmiştir. Asgari sermaye miktarı Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabilir. Şirket sermayesinin dörtte biri, kuruluş esnasında peşin olarak ödenir ve bankaya yatırılan bu meblağ banka mektubu ile kanıtlanır. Geriye kalan dörtte üç, şirketin tescilinden itibaren 24 ay içerisinde ödenmelidir. Anonim şirketler hukuk düzeninin tasvip etmediği konular hariç, her türlü iktisadi konu ve amaç doğrultusunda kurulabilir.[17] Bu kapsamda, anonim şirketin kuruluşunda dikkate alınması gereken hususlar ve ihtiva etmesi gereken özellikler şu şekilde sıralanabilir;

• Anonim şirket tüzel kişiliğinin tacir sıfatı taşıması nedeniyle, ticaret unvanını sicile tescil ettirmelidir.
• TTK’na göre anonim şirketlerin kurulmasında kişi sayısı önemsizdir.
• Esas sözleşmede taahhütte bulunulan sermaye 50.000-TL’den, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden şirketlerde 100.000-TL’den az olamaz.
• Anonim şirketler, sermaye şirketi sınıfındadır. Sermaye hisselere ayrılmış bir ortaklık çeşididir.
• Hisseler kolaylıkla el değiştirebilir, hisse menkul kıymet şeklinde devredilir. Hissesi bulunan her kişi şirket ortağıdır.
• Kuruluş aşamasında sermayeye katkıda bulunularak elde edilen hisse senetleri iki sene içerisinde satılamaz.
• Anonim şirketler kurumlar vergisi ödemekle mükelleftir, bu yükümlülük şirket tüzel kişiliği üzerindedir.
• Sermaye kuruş bazında meblağlara ayrılır. Bu meblağ sadece bir kuruş ve katları şeklinde artırılabilir. Bakanlar Kurulu bu meblağı yüz kata kadar yükseltebilir.

Anonim şirketlerde sermaye miktarı unsuru büyük önem taşımaktadır. TTK’nun 332. maddesinde sermaye miktarı konusu detaylı şekilde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda 272. maddede yer alan bu hükümde sermaye kelimesi, kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermayeyi ve esas sermaye rejiminde sermayeyi karşılayan bir tabir olarak kullanılmıştır. Bu şekilde halka açık olmayan anonim şirketlerinin de kayıtlı sermaye rejimine tabi olmaları olanağı sağlanmıştır. Bununla birlikte, yasa doktrindeki tür ayrımı açısından anonim şirketlerde tek bir tür kabul etmiş ve anonim şirketin iki sınıfı arasında yasal düzenlemelerde paralellik yakalanmaya çalışılmıştır. Yasayla birlikte gelen bir diğer yenilik ise, kayıtlı ve esas sermaye sistemi şeklinde iki çeşit sermaye sisteminin benimsenmesidir. Bu durum halka açık olmayan anonim şirketler için de geçerlidir. Anonim şirketlerin kuruluşunda ya da anonim şirket haline ilk geçtikleri dönemde kayıtlı sermaye sistemini uygulamaları zorunludur. Çıkarılmış hisselerin toplam meblağı ise çıkarılmış sermaye ile ifade edilir.[18]

 

1.7. Anonim Şirketlerde Kuruluş

            1.7.1. Kuruluşa İlişkin Belgeler ve Kurucular

Özel kanunlarda aksi belirtilmedikçe anonim şirketlerin kuruluş sermayelerinin asgari 50.000-TL olması ve en az bir pay sahibinin bulunması gerekmektedir. (Kayıtlı sermaye sistemine bağlı olan kapalı anonim şirketlerinin ise en az 100.000-TL sermaye ile kurulmaları gerekir.) Unvanın Türkçe olarak belirlenmesinin gerektiği durumlarda anonim şirket ifadesini de içermesi gerekmektedir. Ayrıca şirketin faaliyet alanları da belirtilmelidir. Gümrük ve Ticaret Bakanlığının çıkardığı 28468 sayılı Resmi Gazete’de 15 Kasım 2012’de yayımlanan “Anonim ve Limitet Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmese İlişkin Tebliğ” in 5. maddesinde belirtildiği üzere; “bankalar, finansal kiralama şirketleri, faktöring şirketleri, tüketici finansmanı ve kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, anonim şirket şeklinde kurulan holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, bağımsız denetim şirketleri, gözetim şirketleri, teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketleri, 28/7/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi şirketler ile serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketlerin kuruluşları ve esas sözleşme değişiklikleri Bakanlığın iznine tabidir.”[19] Anonim şirketler tedrici kuruluş ve ani kuruluş olmak üzere iki farklı şekilde kurulabilirdi. Fakat TTK, şirket sermayesinin gerçekçi şekilde ve yasalara uygun olarak uygulanmasını sağlamak amacıyla tedrici kuruluş usulünü kaldırmıştır. Bu değişikliğin güvenlik ve şeffaflık bakımından da yerinde olduğu gözlemlenmiştir.

Ani Kuruluş: Bu usulde şirket sermayesinin tümüne dair kurucu ortaklar taahhütte bulunur. Sermayenin yüzde yirmi beşi kuruluş anında, bakiye miktar ise tescil edildiği tarihten sonraki 24 ay içerisinde ödenir. Fiiliyatta sermayenin yüzde yirmi beşinin ödenmesinin ardından banka bu meblağı bloke etmektedir.

 

Kuruluş Belgeleri:

1. Kurucular beyanı (9.8.2016 tarih ve 29796 sayılı R.G.’de yayımlanan, 15.7.2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 73/c. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır)
2. Esas sözleşme
3. Kurucular ve üçüncü kişiler ile şirket arasında yapılan ve şirket kuruluşu ile alakalı sözleşmeler
4. Değerlendirme raporları

Sayılan belgeler, beş yıllığına saklanmak üzerine sicil dosyasına eklenir. Bunun nedeni, gizli sözleşmelerin önüne geçmek, aleniyet oluşturmak ve ortaklar sözleşmesinin kuruluş ve şirketler hukuku yumağından sıyrılmasını sağlamaktır. Gizli belge ya da sözleşmenin mevcudiyeti kurucular belgesini ihlal edecek mahiyete ulaşırsa yine sorumluluk doğar. Bu nedenlerle belgenin açıkça düzenlenmesi ve beş sene muhafaza edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu belgeler, şirketin sicil dosyasına konulur ve beş yıl süreyle saklanır. Hükmün amacı, aleniyeti sağlamak, gizli sözleşme yapılmasını önlemek ve hisse sahipleri sözleşmesini, kuruluşun ve şirketler hukukunun saçağının dışında tutmaktır. Sözleşmeler ve kuruluşla alakalı tüm belgelerin sicil dosyasında toplanmasının nedeni budur. Gizli sözleşme veya belgenin varlığı, kurucular belgesine aykırılık teşkil edecek nitelik kazanırsa bu da sorumluluk doğurur. Onun için belgenin açıkça tanzimi ve ilgili kuruluşlara gönderilmesi ve şirketçe beş yıl saklanması mecburiyeti getirilmiştir.[20]

Esas Sözleşme: TTK’nun 339. maddesinin 1. fıkrasında da belirtildiği üzere; “esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması şarttır.” Aynı maddenin 2. fıkrasında ise esas sözleşmede bulunması gereken hususlar sayılmıştır:

“a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer.

1. b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu.
2. c) Şirketin sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları.
3. d) Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları.
4. e) Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde, bunların bedeli ve şirketin kurulması için kurucular tarafından şirket hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle, şirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı.
5. f) Kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere şirket kârından sağlanacak menfaatler.
6. g) Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar.
7. h) Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları; oy hakları.

ı) Şirket bir süre ile sınırlandırılmışsa, bu süre.

1. i) Şirkete ait ilanların nasıl yapılacağı.
2. j) Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları.
3. k) Şirketin hesap dönemi”[21]

Bunların dışında, yönetim kurulunun ilk üyeleri de esas sözleşme aracılığıyla tayin edilir. TTK ile birlikte, sayılmış olan zorunlu unsurların dışında, anonim şirketler ile ilgili emredici kuralları ihlal etmemek kaydıyla, isteğe bağlı bazı hükümler de eklenebilecektir. Bunun dışında, emredici hukuk kuralları bir konunun esas sözleşme ile belirlenebilmesine imkan tanıyorsa, kanuni sınırlamalara aykırı olmamak şartıyla o konu esas sözleşme ile düzenlenebilecektir.

Kurucular Beyanı: Kuruluş ile ilgili olarak düzenlenmesi ve kurucuların imzalarını içermesi zarureti bulunan bir beyandır. Şirketin ayni veya nakdi nitelikte kurulmuş olmasından bağımsız olarak, kurucular bu beyanı vermek zorundadır. TTK’nun 349. maddesinde beyanın içermesi gereken açıklamalar sayılmıştır:

“Beyanda, ayni sermaye konuluyor, bir ayın ya da işletme devralınıyorsa, bunlara verilecek karşılığın uygunluğuna; bu tür sermayenin ve devralmanın gerekliliğine, bunların şirkete olan yararlarına ilişkin belgeli, gerekçeli ve kesin ifadeli açıklamalar yer alır. Ayrıca, şirket tarafından iktisap edilen menkul kıymetlerle, bunların iktisap fiyatları, söz konusu menkul kıymetleri çıkaranların son üç yıllık, gereğinde konsolide finansal tablolarının değerlemelerine ve çözümlenmelerine ilişkin bilgiler, şirketin yüklendiği önemli taahhütler, makine ve benzerleri malların ve herhangi bir aktif değerin alımına ilişkin bağlantılar, fiyatlar, komisyonlar ile her türlü borçlar, emsalleriyle karşılaştırılarak, açıklanır.”

“Ayrıca, kuruculara tanınan menfaatler gerekçeleriyle beyanda yer alır. Kimlerin halka arz amacıyla ne miktarda pay taahhüt ettiği, pay taahhüdünde bulunanların birbirleri ile ilişkileri; bunlar bir şirketler topluluğuna dâhil bulunuyorlarsa, topluluk ile ilişkileri, kuruluşu inceleyen işlem denetçisine ve diğer hizmet verenlere ödenen ücretler, emsalleriyle karşılaştırma yapılarak, beyanda açıklanır.”

15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 73 üncü maddesiyle birlikte 336. maddede sayılan kuruluş belgeleri arasından kurucular beyanı çıkarılmıştır. Madde gerekçesinde bu durumun nedeni şu şekilde açıklanmıştır: “6102 sayılı Kanunun 336 ncı maddesinde, anonim şirketlerde kuruluş belgeleri ve saklama süreleri düzenlenmiştir. Kurucular beyanı da bu belgeler arasında sayılmıştır. Şirket kurucuları esas sözleşme ile sermayenin tamamını kayıtsız şartsız ödemeyi taahhüt etmektedir. Mevcut uygulamada kurucular beyanından beklenen fayda kurucular tarafından esas sözleşmenin imzalanması ile de karşılanmaktadır. Bu itibarla, anonim şirket kuruluş işlemlerini yavaşlatan ve şirketler bakımından ilave maliyet doğuran kurucular beyanı ibaresi 336 ncı maddesinin madde metninden çıkarılmaktadır.”

Yine aynı kanunun aynı maddesiyle birlikte TTK’nun 349. maddesi de ilga edilmiştir. Bunun sebebi de madde gerekçesinde, 336. maddeden kurucular beyanı ifadesinin çıkarılması ile artık kurucular beyanına ilişkin düzenlemeye yer olmadığı şeklinde açıklanmıştır.

Değerleme Raporları: TTK’nun 342. maddesinde de belirtildiği üzere; “üzerlerinde sınırlı aynî bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları aynî sermaye olarak şirkete konulabilir.” Öte yandan müeccel alacaklar, şahsi emek, ticari itibar ve hizmet edimleri sermaye olarak konulamaz. Bu nedenle, şirketin merkezinin olduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin atadığı bilirkişiler, şirkete sermaye olarak katılacak malvarlığı değerlerine ya da kuruluş ile birlikte devralınacak işletmelere ya da malvarlığı değerlerine ilişkin rapor hazırlarlar. Rapora esas alınan değerleme usulünün mevcut olayın niteliği açısından uygun ve adil bir tercih olduğu, sermaye olarak belirlenen malvarlıklarının geçerliliğinin ve mevzuata uygunluğu, tam olarak değerleri ve tahsil edilebilirlikleri, sermayeye konulan malvarlığı değerleri karşılığında verilecek hisse miktarları ve TL cinsinden tutarları, makul nedenlere ve hesap verme ilkesinin gereklerine göre açıklanır. Mahkemenin bilirkişi raporunu onaylaması kesin hüküm niteliğindedir. Bilirkişinin hazırladığı rapora, çıkarı bulunan kişiler ve şirket kurucuları itiraz edebilir. Değerleme raporunun tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir.[22]

Kurucular, esas sözleşmeyi imzalayan ve hisse taahhüdü veren gerçek ya da tüzel kişilerdir. Bu işlemler bir başkasını temsil adına yapılırsa, temsil edilen kişi de kurucu sayılarak sorumlu olur. Temsil edilen temsilcinin yaptığı işleme karşı iyi niyet karinesine başvuramaz. Anonim şirketin kurulabilmesi; birden fazla, hisse sahibi olan kurucunun bulunmasına bağlıdır. Özel kanunlarla düzenlenmiş anonim şirketler açısından bu kanunların hükümleri uygulanır. Eğer anonim şirketinde yalnızca bir kişi hisse sahibi olarak kalırsa, bu hisse sahibi durumu en çok yedi gün içinde yönetim kurulunda bildirmelidir. Bildirimin ardından yönetim kurulunun, şirketin niteliğinin tek hisse sahipliği olarak değiştiğini ticaret sicilinde hisse sahibinin ismi, vatandaşlığı ve yerleşim yeri ile birlikte tescil ve ilan ettirmesi gerekir. Ancak şirket, tek hisse sahibi kalacak şekilde kendi hisselerinin devrini sağlayamaz. Kuruluş aşamasından sonra şirkete katılan kişi, kurucu olamaz. TTK’nun gerekçesinde bu düzenlemenin amacı; kurumsallaşmaya ve vakıf işletmeciliğine katkıda bulunulması, tek hisse sahibinin bulunduğu anonim şirketlerin, çatı şirket olarak kullanılabilmesi, gerçeği yansıtmayan hisse sahipleri oluşturulması suretiyle kanuna karşı hilenin önlenmesi ve bu sayede gerçekçi bir yaklaşımın benimsenmesi olarak belirtilmiştir.[23]

 

            1.7.2. Taahhüt

Sermayenin korunması ilkesi doğrultusunda, TTK’nun ilk halinde taahhüdün tasdik edilmesi gerekliliği getirilmişti. Mülga edilen 341. maddede; esas sermayeyi teşkil eden tüm hisseler için esas sözleşmede kurucular tarafından taahhütte bulunulduğu, sözleşmenin altına noter tarafından şerh düşülerek tasdik edileceği ve  noterin görevinin, imzaları ve tüm hisseler için koşulsuzca taahhütte bulunulduğunu incelemek olduğu, öte yandan noterlik şekil unsuruna yönelik bir onay makamı olduğundan, noterin görevinin yalnızca şekli açıdan incelemeyi içermekte olduğu ve esasa ilişkin muvazaa ve benzeri durumların varlığını incelemekle yükümlü olmadığı düzenlenmiş idi.[24]

Ancak 341. madde 26.06.2012 tarih ve 6335 Sayılı Kanun’un 43. maddesinin 9. fıkrası ile ilga edilmiştir. Madde gerekçesinde bu durum şu şekilde açıklanmıştır: “Bu madde, sermayenin korunması ilkesinin bir gereği olarak öngörülmüştür. Hüküm, sağlıklı bir kuruluşun gereği olan sermayenin korunmasına (Genel Gerekçe 57 numaralı paragraf) ilişkin denetimi, noter aşamasında başlatmakta, kuruluşta sorumluluk taşıyan kişiler arasına noteri de katmaktadır. Madde notere imzaların onayı yanında, payların tamamının kayıtsız ve şartsız taahhüt olunup olunmadığını incelemek görevini vermektedir. Taahhüdün şartsız ve taahhüt konusunun da yüksüz olması gereği 335 inci ve 342 inci maddelerde öngörülmüştür. İnceleme, taahhüdün bulunup bulunmadığı ve bir şarta bağlanıp bağlanmadığı ile sınırlıdır. Noter, taahhüdün muvazaadan arî olup olmadığını incelemek zorunda değildir. Çünkü noter, açıkça belli olan haller dışında bunu belirleyemez. Noter, 339 uncu madde gereği kurucuların imzasının onanması için esas sözleşme kendisine ibraz edildiğinde incelemesini yapacak ve esas sözleşmenin altına onay şerhini koyacaktır.”

            1.7.3. Ayni Sermaye Pay Bedelleri ve Primli Paylar

Ayni Sermaye: TTK’nun 342. maddesinde, anonim şirketin sermayesini oluşturabilecek ayni sermaye ve hukuki niteliği genel hükümlerden bağımsız olarak ayrıca  belirlenmiştir. Genel hükümlerdeki koşullara ek olarak, sınırlı ayni bir hak, üzerinde tedbir, ipotek ve haciz bulunan malvarlığı değerleri sermaye olarak kabul edilemez. Fikri mülkiyet hakları ise sermaye olarak konulabilir. Sanal ortamlar ve fikri mülkiyet haklarının sermaye olarak konulabilmeleri için parasal olarak değer ifade etmeleri ve devirlerinin mümkün olmaları gerekir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında 128. maddeye de atıfta bulunulmuştur. 128. madde ise tüm ticaret şirketleri açısından genel hüküm niteliğindedir. Maddeye göre;

1. Bütün ortaklar, usulünce imzalanmış ve düzenlenmiş şirket sözleşmesi ile taahhütte bulundukları sermayeden ötürü şirket lehine borçludur.
2. Esas sözleşmede ya da şirket sözleşmesinde bilirkişinin değerini belirlediği gayrı menkuller tapuya şerh düşüldüğü, fikri mülkiyet hakları ve başka mal varlığı değerleri ise özel sicilleri varsa kanunun öngördüğü şekilde kaydedilmeleri ve menkuller ise emin bir kişiye bırakılmaları koşuluyla ayni sermaye olarak konulabilir. Özel sicile kayıtta bulunulması halinde iyi niyet karinesinden yararlanılamaz. Bu hüküm ile sermayeye katılan para dışı değerlerin korunması ve şirketin kuruluş sürecinde problemler yaşamasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
3. Gayrı menkul mülkiyeti ya da mevcut yahut kurulacak olan bir ayni hakkın sermaye olarak konulmasına ilişkin şirket sözleşmesinde yer alan hükümlerin geçerliliği için resmi şekil şartı aranmaz.
4. Para harici ekonomik değer ya da menkulün sermaye olarak belirlenmesi halinde, bu borca karşı şirket, tüzel kişiliğe haiz olduktan sonra malik sıfatı kazanarak başka bir işleme gerek kalmaksızın tasarrufta bulunabilir. Şirketin merkezi nerede bulunacaksa o yer asliye ticaret mahkemesi tarafından bir bilirkişi atanarak bu mallara değer biçilir. Bilirkişinin hazırladığı rapora, kurucular ve çıkarı bulunan kişiler itirazda bulunabilir. Fakat mahkemenin bilirkişi raporunu onaylaması kesin hüküm niteliği taşır.[25]
5. Gayrı menkul mülkiyetinin ya da gayrı menkul üzerindeki bir ayni hakkın sermaye olarak belirlenmesi durumunda, şirketin bu mallar üzerinde tasarrufta bulunabilmesi için tapu siciline tescil şartı aranır.
6. Tapu ve diğer sicillere tescil talebi ve tescile ilişkin bildirimler, derhal ve re’sen yapılır. Aynı zamanda şirket de bu işlemler için talepte bulunabilir. Bu sayede tescil işlemlerinin uzamasından kaynaklanan sorunların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca şirketin de talepte bulunması olanağı sağlanarak maddenin amacı pekiştirilmektedir.
7. Şirket, ortakların sermaye konulmasına ilişkin borçlarını ifa etmelerini talep ve dava edebileceği gibi, ifanın gecikmesinden kaynaklanan zararın tazminini de talep edebilir. Tazminat talebi için ihtar koşulu aranmaktadır. Bu dava şahıs şirketlerinde ortaklar tarafından da açılabilir.
8. Ortakların taahhütte bulunduğu hakların korunması amacıyla, kurucular bu değerlere ilişkin ihtiyati tedbir konulmasını talep edebilir. İhtiyati tedbir davası için HMK’da belirtilen süre şirketin tescilinin ilan edilmesinden sonra işlemeye başlar.

Hisse Bedellerinin Ödenmesi: Taahhütte bulunulan sermaye nakden ise dörtte birinin anında bakiye miktarın ise iki sene içerisinde ödenmesi şarttır. Ödenecek peşinat bankaya yatırılmalıdır. Şirketin tescil ve ilan edilmesinin ardından bu meblağ şirket tüzel kişiliğine ödenir. Ancak şirketin üç ay içerisinde tescil edilmediği ticaret sicilinden edinilen bir yazı ile kanıtlanırsa, bu meblağlar sahiplerine iade edilir. Halka açık anonim şirketlerinde ise; tescil tarihinden sonra en çok iki ay içerisinde, halka sunulacağı esas sözleşmede kararlaştırılmış nakdi hisselerin bedelleri satıştan kazanılan gelirden karşılanır.

Primli Hisseler: Hisseler itibari değerlerinden daha düşük bir bedelle çıkarılmaz. Bunun istisnası, esas sözleşmede kararlaştırılması ya da genel kurul kararı ile mümkündür. Bu şekilde hissenin itibari değeri ve çıkarma primi birbirlerinden ayrılmaktadır.[26]

            1.7.4. Kurucu Menfaatleri ve Halka Arz

Kurucu Menfaatleri:

TTK’nun 348. maddesinin bir takım değişikliklerle korunmasının nedeni büyük sermayeye gereksinim duyan şirketlerin kurulmalarında sermayenin temini açısından kurucuları teşvik etmek ve mevcut intifa senetlerine ilişkin ihtilafları en az düzeye indirmek olarak gerekçelendirilmektedir.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 298 inci maddesinin isabetli sınırlamaları aynen alınırken, 348 inci maddenin ikinci fıkrasına menfaatler dengesine uygun bir hüküm eklenmiştir. Mevcut hüküm ile Tasarının hükmü arasındaki birinci fark, kurucu intifa senetlerinin çıkarıldıkları tarihteki sermaye dikkate alınmaksızın kârdan yararlanabilmeleridir. İkincisi ise, kârın dağıtılmaması halinde de kurucu intifa senedi sahiplerinin esas sözleşmede öngörülen kâr payını alabilmeleridir.

Kurucular Beyanı:

“MADDE 349

(1) Kurucular tarafından, kuruluşa ilişkin bir beyan imzalanır. Beyan, dürüst bir şekilde bilgi verme ilkesine göre, doğru ve eksiksiz olarak hazırlanır. Beyanda, ayni sermaye konuluyor, bir ayın ya da işletme devralınıyorsa, bunlara verilecek karşılığın uygunluğuna; bu tür sermayenin ve devralmanın gerekliliğine, bunların şirkete olan yararlarına ilişkin belgeli, gerekçeli ve kesin ifadeli açıklamalar yer alır. Ayrıca, şirket tarafından iktisap edilen menkul kıymetlerle, bunların iktisap fiyatları, söz konusu menkul kıymetleri çıkaranların son üç yıllık, gereğinde konsolide finansal tablolarının değerlemelerine ve çözümlenmelerine ilişkin bilgiler, şirketin yüklendiği önemli taahhütler, makine ve benzerleri malların ve herhangi bir aktif değerin alımına ilişkin bağlantılar, fiyatlar, komisyonlar ile her türlü borçlar, emsalleriyle karşılaştırılarak, açıklanır.

(2) Ayrıca, kuruculara tanınan menfaatler gerekçeleriyle beyanda yer alır. Kimlerin halka arz amacıyla ne miktarda pay taahhüt ettiği, pay taahhüdünde bulunanların birbirleri ile ilişkileri; bunlar bir şirketler topluluğuna dâhil bulunuyorlarsa, topluluk ile ilişkileri, kuruluşu inceleyen işlem denetçisine ve diğer hizmet verenlere ödenen ücretler, emsalleriyle karşılaştırma yapılarak, beyanda açıklanır.”

15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 73 üncü maddesiyle birlikte 336. maddede sayılan kuruluş belgeleri arasından kurucular beyanı çıkarılmıştır. Madde gerekçesinde bu durumun nedeni şu şekilde açıklanmıştır: “6102 sayılı Kanunun 336 ncı maddesinde, anonim şirketlerde kuruluş belgeleri ve saklama süreleri düzenlenmiştir. Kurucular beyanı da bu belgeler arasında sayılmıştır. Şirket kurucuları esas sözleşme ile sermayenin tamamını kayıtsız şartsız ödemeyi taahhüt etmektedir. Mevcut uygulamada kurucular beyanından beklenen fayda kurucular tarafından esas sözleşmenin imzalanması ile de karşılanmaktadır. Bu itibarla, anonim şirket kuruluş işlemlerini yavaşlatan ve şirketler bakımından ilave maliyet doğuran kurucular beyanı ibaresi 336 ncı maddesinin madde metninden çıkarılmaktadır.”

Yine aynı Kanun’un aynı maddesiyle birlikte TTK’nun 349. maddesi de ilga edilmiştir. Bunun sebebi de madde gerekçesinde, 336. maddeden kurucular beyanı ifadesinin çıkarılması ile artık kurucular beyanına ilişkin düzenlemeye yer olmadığı şeklinde açıklanmıştır.

 

Halka Arz Taahhüdü:

TTK’nun 350. maddesinin, Tasarının 346 ncı maddesi uyarınca yapılmış bulunan halka önerme taahhüdünün, kurucular veya yönetim kurulu tarafından bir esas sözleşme değişikliği ile ortadan kaldırılmasına veya onaydan kaçınılması suretiyle işlemez duruma getirilmesine engel olmak amacıyla öngörülmüştür. Kurucuların esas sözleşmeyi tescil ettirmeleri, söz konusu taahhüdü onamaları anlamına gelir. Hükümdeki “onaylanmış kabul edilir” ibaresi aksi ispat edilemez bir karineyi (kanunî varsayımı) ifade eder. Bu sonuç yönetim kurulunu veya (varsa) başka bir yetkili organı da aynı şekilde bağlar. Hükmün ratio legis’inin esas sözleşmenin değiştirilmesine de olanak vermediği kabul edilmelidir. Ana sözleşmede belirtilen halka arzın, kurucular, yönetim kurulu veya yetkili herhangi bir organ tarafından onaylanmış kabul edileceğine ilişkin hüküm, ortaklığın yetkili organlarının ayrıca bir karar almasına gerek kalmaksızın halka arzın yürütülmesini ve halka arz için gerekli işlemlerin yapılmasında ortaklığın işbirliği göstermesini sağlar.

1.8. Anonim Şirketlerinin Organları

            1.8.1. Yönetim Kurulu

Yönetim kurulu; daimi nitelik taşıyan, anonim şirketin tüzel kişilik kazandığı andan tasfiyesinin sonlanmasına dek temsil ve idare organıdır. TTK’nun 359. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği üzere; genel kurul kararı ile ya da esas sözleşme ile atanan, en az bir kişiden oluşan kuruldur. Yönetim kuruluna tüzel kişi üye olarak atanırsa, tüzel kişilik ile beraber temsilcisi olan gerçek kişi de tescil ve ilan edilir. Üyelerin yahut tüzel kişilik temsilcilerinin fiil ehliyetine sahip olmaları gerekir. Üyeler üç seneliğine görevde kalırlar ve esas sözleşmede aksi belirtilmediği sürece tekrar göreve seçilebilirler. Yargıtay’ın üç senelik sürenin ardından üyeliğin kendiliğinden düşeceğine ilişkin bir içtihadı bulunmadığından, mevcut üyeler yenileri seçilinceye dek görevde kalırlar. Üye seçilmek için hisse sahibi olma zorunluluğu yoktur. Esas sözleşmede belirtilmek kaydıyla azınlığa, belirli hisse gruplarına ve grup mahiyetindeki hisse sahiplerine kurulda temsil edilme hakkı sağlanabilir. Bu doğrultuda yönetim kurulu bu gruplar arasından seçilebileceği gibi, bu gruplara aday önerme hakkı da verilebilir. Bu şekilde belirlenen ya da önerilen aday meşru bir sebep olmadığı takdirde üye olarak seçilmek zorundadır. Ancak halka açık anonim şirketlerinde yönetim kurulunun üye tamsayısının en fazla yarısı bu şekilde seçilecek üyelerden oluşabilir. TTK’nun 360. maddesinin ikinci fıkrasında da belirtildiği üzere; “temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılır.”

            1.8.2. Genel Kurul

Genel kurul hisse sahiplerinin katılımıyla şirket işleri ile alakalı kararların verildiği organdır. Hisse sahipliğinden doğan haklar, yasal istisnalar haricinde genel kurulda kullanılır. Genel kurul toplantısına en az bir yönetim kurulu üyesi ile beraber murahhas üyeler katılmak zorundadır. Yönetim kurulunun diğer üyeleri de toplantıya katılabilirler. Denetçiler ve üyeler genel kurulda fikirlerini beyan edebilirler.

TTK’nun 408. maddesinde genel kurula ait devredilemez nitelikli görev ve yetkiler sayılmıştır:

“(1) Genel kurul, kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır.

(2) Çeşitli hükümlerde öngörülmüş bulunan devredilemez görevler ve yetkiler saklı kalmak üzere, genel kurula ait aşağıdaki görevler ve yetkiler devredilemez:

1. a) Esas sözleşmenin değiştirilmesi.
2. b) Yönetim kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları.
3. c) Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin ve işlem denetçilerinin seçimi ile görevden alınmaları.
4. d) Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması.
5. e) Kanunda öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi.
6. f) Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı”

Tek bir hisse sahibinin bulunduğu anonim şirketlerde genel kurulun bütün yetkileri, yazılı olmak şartıyla hisse sahibine aittir. Yönetim kurulunun hazırladığı katılım listesinde bulunan tüm hisse sahipleri genel kurul toplantısına katılabilir. Genel kurulun toplantı tarihinin en az bir gün öncesinden hamiline yazılı hisse sahibi olduklarını kanıtlayarak giriş kartı edinen ve sunan kişiler de toplantıya katılabilirler. Genel kurul her faaliyet döneminin ardından üç ay içerisinde olağan toplanır. TTK’nun 409. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği üzere bu toplantılarda; “organların seçimine, finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, kârın kullanım şekline, dağıtılacak kâr ve kazanç paylarının oranlarının belirlenmesine, yönetim kurulu üyelerinin ibraları ile faaliyet dönemini ilgilendiren ve gerekli görülen diğer konulara ilişkin müzakere yapılır, karar alınır.” Olağanüstü genel kurul toplantısı, genel kurulun toplanmasını gerektiren hallerde yapılır. İmtiyazlı hisse sahipleri özel kurulu; esas sözleşmenin, hisse sahiplerinin haklarını ihlal eden nitelikte değiştirilmesi durumunda, genel kurulun almış olduğu bu karardan sonra en çok bir ay içerisinde toplanır.

Yönetim kurulu, süresi dolsa dahi genel kurulu toplantıya çağırabilir. Tasfiye memurları da genel kurulu, vazifelerine ilişkin hususlarda toplantıya çağırabilir. TTK’nun 410. maddesinde belirtilen durumlar ortaya çıktığında tek bir hisse sahibi, mahkemenin kesin nitelikli kararı ile genel kurulu toplantıya çağırabilir. Sermayenin asgari yüzde onunu, borsaya kote olmuş şirketlerde ise yüzde beşini elinde bulunduran hisse sahipleri; toplantıyı gerektiren nedenlerin ve gündemin bulunduğu bir yazılı metin ile yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırması ya da toplantıda görüşülecek gündem maddelerini belirlemesini talep edebilirler. Bu çağrı hakkına sahip olabilmek için gereken asgari hisse oranı, esas sözleşme ile daha düşük olarak belirlenebilir.

Toplantıya çağırma ve toplantı gündemine madde eklenmesi talebi noter vasıtasıyla yapılır.  TTK’nun 416. maddesi kapsamında ise çağrı merasimine uyulmadan yapılan, ancak bütün pay sahiplerinin hazır bulunduğu genel kurulda, gündeme bağlılık ilkesine tabi olmaksızın gündeme oybirliği ile madde ilave edilebilmesi mümkündür. Genel kurulu toplantıya çağıran taraf, gündemi de belirler. Yasal istisnalar saklı olmak kaydıyla, gündemde bulunmayan konulara ilişkin görüşmeler yapılamaz ve karar alınamaz.

1.9. Anonim Şirketlerde Sona Erme ve Tasfiye

Sona Erme: Anonim şirketin genel sona erme nedenleri, TTK’nun 529. maddesinde sayılmıştır. Buna göre şirket; genel kurulunun usulüne uygun olarak almış olduğu kararla, esas sözleşmede belirlenen bir sona erme nedeninin ortaya çıkmasıyla, fiili olarak çalışmaya devam edilmesi durumu olmaksızın esas sözleşmede belirlenen sürenin sona ermesi ile, iflasına karar verilmesi ile, faaliyet konusunun gerçekleşmesinin artık mümkün olmamasıyla ya da belirlendiği şekilde gerçekleşmesi ile sona erer. 530 ve 531. maddelerde ise özel sona erme nedenleri öngörülmüştür. 530. maddeye göre, uzun zaman boyunca şirketin yasal zorunluluk taşıyan organlarından herhangi birinin bulunmaması ya da genel kurulun toplanamaması halinde; Sanayi ve Ticaret Bakanlığının, şirket alacaklılarının ya da hisse sahiplerinin talebi üzerine şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi, durumun düzeltilmesi için makul bir süre belirler ve bu sürenin ardından düzeltilme gerçekleşmezse şirketin feshine karar verir. 531. madde ise haklı sebebe dayanarak feshi düzenlemektedir. Ancak TTK’nda haklı sebeplerin neler olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu madde ile belirlenmiş oranlarda hisselere sahip azınlıklara fesih hakkı tanınmıştır. Şirketin sona ermesi mahkeme kararı ya da iflas harici bir nedenle meydana gelmişse, yönetim kurulu bu durumu ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Yasal istisnalar haricinde şirket, sona erdikten sonra tasfiye aşamasına girer. 533. maddenin ikinci fıkrasına göre şirket, tasfiye sonuna dek tüzel kişiliğe sahiptir ve tasfiye amacıyla sınırlı olarak şirketin organları işlemeye devam eder.[27]

Tasfiye: Tasfiye, bir şirketin iflas etmesi ve sona ermesi halinde, mal varlığının satışı suretiyle alacaklılara borçlarının ödenmesi şeklinde tanımlanabilir. TTK’nun 536. maddesi ve devamında, tasfiye konusunda düzenlemeler getirilmiştir. Genel kurul kararı ya da esas sözleşme ile tasfiye memuru tayin edilmediyse, yönetim kurulu tarafından tasfiye yapılır. Tasfiye memurları yönetim kurulu tarafından ticaret siciline tescil ve ilan ettirilir. Şirketin sona ermesine mahkeme karar vermişse, tasfiye memurları da mahkeme tarafından tayin edilir. Tasfiye memurlarının en az bir tanesinin T.C. vatandaşı olması ve Türkiye’de yerleşim yerinin bulunması gerekir. Aksi takdirde mahkeme, bu koşulları taşıyan birisini tayin eder. Genel kurul, tasfiye memurlarını yahut bu vazifeyi üstlenen yönetim kurulu üyelerini istediği zaman görevden uzaklaştırabilir.

Tasfiye işleri kapsamındaki ilk bilanço ve envanter, tasfiye memurlarının vazifelerine başladığı anda düzenlenir. Şirketin malvarlığına ilişkin değer tespitinde profesyonel yardım alınabilir. Yerleşim yerleri bilinen alacaklılar mektup  ile, bilinmeyenler ise şirketin internet sitesinde ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde usulünce yapılacak ilanlar ile alacaklarını bildirmeye davet edilir. Alacaklılar bildirimde bulunmaz ise, alacaklarına ilişkin tutar Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın seçeceği bir bankaya depo edilir. Esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, hisse bedellerinin iade edilmesinin ve şirket borçlarının ödenmesinin ardından kalan malvarlığı, hisse sahiplerine imtiyaz hakları ve sermayeye katkıları nispetinde paylaştırılır.

Tasfiyenin ardından bütün belgeler ve defterler usulünce saklanır. Tasfiye memurlarının istemi doğrultusunda şirketin unvanı ticaret sicilinden silinir. Talep üzerine bu işlem tescil ve ilan edilebilir. Tasfiye memurları ve hisse sahipleri arasındaki uyuşmazlık söz konusu olduğunda, basit yargılama usulü uygulanır. Mahkeme uyuşmazlığı 30 gün içerisinde karara bağlamak zorundadır.[28]

 

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE HİSSE VE HİSSE SENETLERİNİN DEVRİ

2.1. Hisse Kavramı

            2.1.1. Hissenin Çeşitli Anlamları

Mevzuata bakıldığında hisse kavramının çeşitli anlamlara gelmekte olduğu görülür. Kavram, anonim şirketler özelinde incelendiğinde dört farklı anlamla karşılaşılmaktadır.

Esas Sermaye Birimi Olarak Hisse: Esas sermayenin bir kısmını oluşturan hisse bedeline ilişkin, hisse sahibi ayni yahut nakdi olarak taahhütte bulunabilir. Sermaye artırımında ya da kuruluş esnasında hisseye karşılık para verileceği taahhüdünde bulunulmuşsa bu hisse nakit karşılığı, TTK’nun 342. maddesinin 1. fıkrasında söz edilen para dışı değerlerden birinin verileceği taahhüdünde bulunulmuşsa bu hisse ayni karşılığı, şeklinde değerlendirilmektedir. 476. maddenin 1. fıkrasında da  belirtildiği üzere hisselerin itibari değeri asgari 1 kuruştur ve ancak 1 kuruşun katları şeklinde yükseltilebilir. Bakanlar Kurulu’nun bu miktarı yüz misline kadar artırmaya yetkisi vardır. 3. fıkrada ise finansal açıdan zor durumdaki şirketin hisselerinin itibari değeri 1 kuruştan yüksek ise, en az 1 kuruş olacak şekilde indirilebileceği öngörülmüştür. Kanun henüz tasarı aşamasındayken Moroğlu, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan aynen iktibas edilen maddenin yetersiz kaldığını öne sürmüştür. Bunun nedeni olarak ise; hisselerin en az değerinin 1 kuruş olarak belirlenmesinin, maksadını aşacak boyutta küçük bir meblağ olduğunu ifade etmektedir. Bu doğrultuda en az 50.000-TL değerindeki sermaye karşılığı hisselerin itibari değerinin en az 1 TL değerinde olması kararlaştırılmıştır.[29]

Tasarı aşamasında yapılan değişikliklerden bir diğeri de “payların” ifadesinin “pay” şeklinde değiştirilmesidir. Yine Moroğlu’nun eleştirisinin ardından “birer kuruş olarak yükseltilebilir” ifadesi “birer kuruş ve katları olarak yükseltilebilir.” olarak tekrar düzenlenmiştir. Moroğlu ayrıca, Bakanlar Kurulu’na tanınan yüz misline kadar itibari değeri artırabilme yetkisi için, itibari değerin gereğinden düşük olarak belirlenmesi sonucunda ortaya çıkan bir aşırı yetki durumu olduğunu ifade etmiştir. Moroğlu’na göre bu yetkinin on misline kadar artırabilmek ile sınırlandırılması daha doğru olacaktır.[30]

Hisse, hisseli komandit şirketler ve anonim şirketlerde sermayenin belirli oranlara ayrılmış bölümlerini ifade eder. Anonim şirketlerde her hissenin itibari değerinin bulunması kuraldır. Hisse sahibinin ortak olarak esas sermaye aktarma taahhüdünde bulunduğu sermaye hissesinin yazıyla belirlenmiş ederi, hissenin itibari değerini gösterir.[31] Esas sermayedeki gibi hissenin itibari değeri de TL cinsinden belirtilmelidir. İtibari değerin ya da hisselerin toplamının çarpılması neticesinde ortaya çıkan sonuç esas sermayeyi verir. Diğer bir ifadeyle, şirketin esas sermayesi tüm itibari değerlerin toplamına denk olmalıdır.[32] Örnek vermek gerekirse, esas sermayesi 70.000 TL ederinde olan anonim şirketin sermayesi, 35 TL ederinde ve aynı değerde 2000 birime ayrılmışsa, 35 TL ederindeki birimlerin her biri bir hisseyi teşkil edecektir. Tüm hisselere karşılık bir hisse senedi çıkarılması ise zaruret arz etmez.[33]

Esas sermaye ile hisse senetlerinin itibari değerleri denk olduğu müddetçe, birden fazla hisse aynı hisse senedinde bulunabilir. Fakat talep edilirse, şirket hisse toplamını birbirinden bağımsız senetler halinde düzenlemekle yükümlüdür. Şirket bu yükümlülüğünü yerine getirmezse, hisse sahipleri şirkete ilişkin haklarını ortak bir temsilci vasıtasıyla kullanabilirler. Bir hissenin birden fazla hisse senedine karşılık gelecek şekilde düzenlenmesi ya da hisse senedinin şirkete karşı bölünmesi mümkün değildir. Hisselerin itibari değerlerinin denk olması kuraldır. TTK’nda hisselerin itibari değerlerinin birbirinden farklı olması konusunda bir düzenleme mevcut olmadığı gibi, birbirlerine denk olmaları gerektiğini belirten bir hüküm de bulunmamaktadır. Şirket esas sözleşmesinde belirtilmek şartıyla ya da esas sözleşmede değişiklik yapılarak hisselerin birleştirilmesi ya da bölünmesi yoluyla birbirinden farklı itibari değerde hisse ve hisse senedi çıkarılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.[34] Anonim şirkette A, B, C gibi hisseler farklı hisse grupları şeklinde çıkarıldıysa, hisse gruplarındaki hisselerin itibari değerleri aynı olmak zorunda değildir. Öte yandan aynı hisse grubu altındaki hisseler birbirlerine eşit olmalıdır.[35]

Ortaklık Mevkii Olarak Hisse: Hisse kavramı, anonim şirketteki ortaklık sıfatını belirtmek üzere de kullanılır. Hisse sahipliğine ilişkin hak ve yükümlülüklerin, hisseye bağlı niteliği itibariyle her hisse, şirketin hisse sahibinin kişiliğinden bağımsız bir ortaklık konumu oluşturmaktadır. Ne kadar hisse sayısı var ise o kadar ortaklık konumu bulunur. Hisselerin sabit olması kuralsa da, hisse sahipleri değişebilir. Hisse sahibi olan ortaklık konumuna da sahip olur. Hisse sahiplerinin birden fazla hisselerinin olması mümkündür. Hisse sayısı kadar hisse sahibinin olması gerekmez. Eğer bir hisse sahibi birden fazla hisseye sahipse, her bir hisse birbirinden ayrı olarak hak ve yükümlülük getirir. Esas sözleşmede değişiklik, esas sermayede artırım, azaltma ya da birleşme gibi olaylar sonucunda anonim şirketteki sabit hisse değişebilir.[36]

Hak ve Borçların Bir Bütünü Olarak Hisse: Bu açıdan hisse, hisse sahiplerinin taahhütte bulunduğu sermaye kadar hak ve borca haiz olmasıdır. Hisse sahiplerinin finansal hakları ve borçları değerlendirilirken taahhütte bulundukları sermaye dikkate alınır, bir diğer deyişle taahhütte bulundukları sermaye oranında hak ve borç doğar. Hisse sahibi, katılma hakkı olan oy kullanma ya da malvarlığı hakkı olan tasfiye kalanından ve kârdan pay elde etme haklarından taahhütte bulunduğu hisse oranında faydalanır.[37] Anonim şirketlerin birbirinden farklı itibari değerlerde hisse senedi çıkarmasının önünde bir engel bulunmamaktayken, 1970’li senelerde Ticaret Bakanlığı, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 387. maddesindeki “Esas mukavelenin değiştirilmesi için yapılan toplantıda, esas mukavelede aksine hüküm olsa dahi her hisse senedi ancak bir rey hakkı verir.” hükmü sebebi ile bu müesseseye izin vermemiştir.

Maddenin oydaki imtiyazları engellemek amacında olduğu ve sözleşme değişiklikleri ile itibari değere göre oy hakkı tanınarak eşitlik oluşturulabileceği, bu bağlamda kanunun nominal değerleri farklı hisse senedi devrini engellemediği düşünceleri ile bu uygulamaya eleştiriler getirilmiştir. Bu eleştiriler doğrultusunda 1983 yılında Ticaret Bakanlığı’nın yayınladığı sirkülerde mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre 20, 40, 1000 TL gibi birbirinden farklı itibari değerlerde hisseler çıkarılabilir ve çıkarılırsa esas sözleşme değişikliği için toplanan genel kurulda itibari değeri fazla olan hisselerin sahipleri, taahhütte bulundukları sermaye nispetinde oy hakkına sahip olabilir. Bununla birlikte esas sözleşme değişikliği için toplanan genel kurulda, itibari değeri yüksek olan hisselerin sahiplerine, itibari değeri düşük olan hisse sahiplerinin sahip olduğundan daha fazla oy hakkı tanınabileceği öngörülmüştür. Bir diğer ifadeyle 20-TL’lik hisselerin 1, 40 TL’lik hisselerin 2 ve 1000 TL’lik hisselerin 5 oy kullanabilmesi mümkündür. Sirkülere göre bu durum esas sözleşmede düzenlenmelidir, yönetim kurulu ise genel kuruldaki oy sayısını hisse sahiplerinin sermayeleri oranında tespit etmekle görevlendirilmiştir.[38]

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 373. maddesinde ve TTK’nun 434. maddesinde düzenlenen her hisse sahibinin asgari bir oy hakkına sahip olduğu hükmünden itibari değeri dikkate alınmaksızın her hissenin bir oy hakkı sağladığı sonucu çıkarılamaz. İfadeden çıkarılması gereken anlam, oy hakkı tanınmayan bir hisse olamayacağı, öte yandan bazı hisselere daha fazla oy hakkı verilecek imtiyaz oluşturulmasında bir sakınca olmadığıdır. Örnek vermek gerekirse, 20 TL değerindeki A grubuna ve 500 TL değerindeki B grubuna birer oy hakkı tanınırsa düşük miktarlı sermaye grubu imtiyaz elde etmiş olur. Sirküler, öğretideki eleştiriler doğrultusunda esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul toplantılarında 20 TL değerindeki hisselere 1, 500 TL değerindekilere ise 2 oy tanınması ile itibari değere göre oy hakkı belirlenmesinin kural olduğunu ifade etmiştir.[39]

Hisse Senedi Anlamında Hisse: Hisse, ortaklık konumuna delil olarak, hisse devrini kolaylaştırmakta ve TTK’nun 645. maddesi uyarınca hisse sahipliğine bağlı hakların senetten ayrılamaması sonucunu doğuran kıymetli evrak mahiyetinde belge anlamında kullanılmaktadır. Hisse sahipliğine bağlı haklardan faydalanmak için hisse senedi çıkarılması şart değildir. Hisse, şirketin kuruluşu ya da sermaye artırımı neticesinde ortaya çıkmaktadır. Hisse senedi çıkarıldığında hisse, kıymetli evrak mahiyetindeki senede bağlanır ve hakkın kapsamı değişmez.[40]

 

            2.1.2. Çıplak Hisse

Çıplak hisse, senede bağlı olmayan hisse sahipliği anlamına gelmektedir. Genelde aile şirketlerinde ya da TTK ile getirilen tek ortaklı anonim şirketlerde bulunan bu hisselere ilişkin kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat doktrinde ve uygulamada çıplak hisse uygulamasına ilişkin bir sakınca olmadığı ve hisse sahipliğine bağlı haklara bir etkide bulunmayacağı görüşü hakimdir.[41]

 

2.2. Hisse Senedi Kavramı

TTK’nda hisse senedinin tanımı bulunmamaktadır. Hisse senedinin doktrine göre tanımı; hisseli komandit ve anonim şirketlerde esas sözleşmede yer alan hisselerin karşılığı olarak yasalarda öngörülen usul şartlarını taşıyarak çıkarılan ve hisselerin tedavülüne yönelik kıymetli evrak mahiyetindeki senetlerdir.[42]

 

            2.2.1. Hissenin Senede Bağlanması

Anonim şirketin kurulduğu ya da sermayesinin artırılması tescil edildiği anda hisse doğrudan oluşur. Hisse tercihe bağlı olarak hamiline veya nama yazılı senede bağlanabilir. Mevzuatta, hisseye karşılık hisse senedi çıkarılmaması konusuna ilişkin düzenleme yoktur.[43]

Pulaşlı’ya göre, senet çıkarılmayacağına yönelik sözleşmelerin geçerli olduğu, Alman hukukunda, hisse sahiplerinin hisse senedinden feragat edemeyeceği düşüncesi ve bazı İsviçreli yazarların, hisse senedi çıkarılması açısından hisse sahiplerinin “nispi etkili kazanılmış hakkı” bulunduğu düşüncesi kabul görmektedir. Pulaşlı, hisse senedi isteminin hisse sahipleri açısından mutlak hak niteliği taşıdığı kabul görmüşse de, hisse senedinin hukuki niteliği ve yasal düzenlemeler uyarınca, anlaşma ile hisse senedi çıkarılmasına ilişkin haktan feragat imkanının bulunması sebebiyle, hisse sahiplerinin hisse senedi çıkarılması açısından mutlak bir hakka sahip olmadıkları sonucuna varılmalıdır. Zira, hisse senedinin çıkarılmaması, hisse sahiplerinin haklarının sona ermesi anlamına gelmez.[44]

TTK’nda hisse senetlerinin kıymetli evrak hükmünde olacağı yönünde bir ifade bulunmamaktadır. Fakat öğretide ve uygulamada, kıymetli evrak niteliği taşıdığı görüşü hakimdir. Zira hisse senetleri, 645. maddedeki kıymetli evrak tanımına uymaktadır. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3. maddesinde açıkça belirtildiği üzere hisse senetleri menkul kıymet niteliğindedir. TTK’nun 484. maddesinde belirtildiği üzere hisseler, hamiline ya da nama yazılı hisse senetleri olarak çıkarılabilir. Aksi esas sözleşmede düzenlenmedikçe, hisselerin, hisse senedine bağlanması gerekli değildir, zira hisse senedi olmadan da hisse bulunmaktadır.[45] Zira, yasa koyucu arzu etse idi hissenin senede bağlı olması zorunluluğunu açıkça belirtirdi. Hisse ile hisse senedinin aynı anlama denk gelecek şekilde kullanılması, yasa koyucunun uygulamada hisselerin hisse senetlerine bağlanacağı tahmininden kaynaklanmaktadır. Hissenin senede bağlanması yoluyla tedavül kolaylığı elde edilmesiyle birlikte hisse, haciz, devir, önalım, alım, geriye alım, rehin benzeri işlemleri sağlayabilmektedir. Anonim şirket hisse senetleri ile kambiyo senetleri birbirinden  farklı kıymetli evrak türleridir.[46]

Hisse senetlerinin mahiyeti “açıklayıcı”, kambiyo senetlerinin ise “kurucu” dur. Hisse, hisse senedine bağlandığında kıymetli evrak hukukundaki hakkın senede bağlı olması, hisse ile hisse senedi açısından da uygulanmakta ve hisse sahipliğine bağlı haklardan yararlanma hisse senedini bulundurana tanınmaktadır. Bu durum TTK’nun 645. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir. Buna göre haktan yararlanabilmek için senedin gösterilmesi gerekmektedir ve senedin devredilmesi ancak senedin zilyetliğinin devredilmesi ile mümkündür. Hisse sahipliğinden doğan hakların kullanılabilmesi için ise hisse senedi çıkarılması şart değildir. Zira hisse sahipliğine bağlı hak ve yükümlülüklerin oluşturduğu bir kavram olan hisse, şirketin kuruluşuyla veya sermaye artırımıyla senetten bağımsız şekilde oluşmaktadır. Hisse senedinin çıkarılması hakkın kapsamını etkilemez, yalnızca hakkın senede bağlanması sonucunu doğurur zira hisse senedi kıymetli evrak mahiyetindedir.[47]

Hisse senetlerinin şirketin kuruluşunun veya sermaye artırımının tescilinden önce çıkarılması hükümsüzdür. Ancak TTK’nun 486. maddesi uyarınca hisse senetlerinin hükümsüz olması, sermaye taahhüdünün de hükümsüz olması sonucunu doğurmaz. Senetleri tescilden önce çıkaran kişi, hisse senetlerinin zamanından önce çıkarılması neticesinde oluşacak zararlardan sorumludur. Senedin iyi niyetle kazanılması halinde de, senedin hükümsüzlüğü ileri sürülebilir.[48]

 

            2.2.2. Hisse Senedinin Çıkarılması

Yalnızca kambiyo senetlerinde sebepten soyutluk ilkesi tam anlamıyla bulunmaktadır. Hisse senetleri ve emtia senetleri benzeri bazı kıymetli evrak ise sebebe bağlıdır. Soyut senetler, genellikle sözleşme ilişkisine bağlı olmaktadır. Senet ise bu işlemden doğan alacağı ifade eder.[49] Soyut kıymetli evraklarda, senedin arkasındaki hukuki sebep ile senedin tanıdığı hak arasında nedensellik bağı kurulması imkanı bulunmamaktadır. Bu sebeple senet borçlusu, senedin içeriğinden sorumludur, borçlu ve alacaklının hakkını, ifası gereken edimin niteliği ve kapsamı açısından belirleyici olan senettir. Soyut kıymetli evrakın dayanağı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 18. maddesidir.[50] Maddeye göre; “Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.” Bu konuda sebebe bağlılık, şirkete karşı hakların belirlenmesinin esas sözleşmeyle gerçekleştirilebilmesidir. Hisse senetleri, kendisinden bağımsız olarak zaten mevcut olan hisseye bağlı hakların temsilini sağlar. Bu sebeple şirketin sona ermesi durumunda hisse mefhumundan da artık söz edilemeyeceğinden, hisse senetleri de işlevsiz hale gelecektir.[51]

Hisse sahibi ile şirket arasında oluşum sözleşmesi düzenlenmedikçe senet de hükümsüz olacaktır. Şirket hisse senedini hisse sahibine verdiğinde oluşum sözleşmesi yapılmış sayılır. Sahte hisse senetleri düzenlenmesi ve devredilmesi durumunda da iyi niyetli kazananlar anonim şirkete ya da gerçek hisse sahibine karşı hak iddia edemez. Şirket kuruluşunun tescilinden önce katılım taahhüdü verenler için, ödemiş oldukları borçların karşılığında kıymetli evrak mahiyeti taşımayan makbuzlar düzenlenebilir. İsviçre Borçlar Kanunu’nda da, hisse senetlerinin kuruluş ya da sermaye artırımının tescili öncesinde çıkarılmasının hükümsüzlük sonucu doğuracağı yönünde hüküm bulunmaktadır.[52]

 

            2.2.3. Hisse Senedinin İşlevi

Hisse senetlerinin şu şekilde fonksiyonları bulunmadır:[53]

– Halkın küçük birikimleri ile büyük çaplı yatırımların buluşmasını sağlayarak hızlı kalkınma ve bunun için gereken sermayeyi oluşturur.

– Halk tabanının finansal kurumların ve üretim araçlarının mülkiyetine sahip olmasını sağlayarak gelir dağılımında adaleti ve refahı sağlar.

– Ekonomik kararlara halkın da dahil olmasını sağlayarak ekonomik açıdan da demokratik bir yapı oluşturur.

– Halkın birikimlerinden faiz olmaksızın ek kazanç elde etmesini sağlarken, bu kazancın enflasyon karşısında da değerini korur.

– Hisse senedi aracının bulunmadığı bir yatırım aracı fonksiyonundadır.

 

            2.2.4. Hisse Senedinin Türleri

                        2.2.4.1. Hamiline ve Nama Yazılı Hisse Senedi

Devir işlemleri açısından bu şekilde bir ayrım büyük önem taşır. Hamiline yazılı hisse senetlerinin teslim edilmesiyle devir işlemi de gerçekleşir.

Nama yazılı hisselerde senetlerinin ise, TTK’nun 487. maddesine göre; “sahiplerinin adı ve soyadını veya ticaret unvanını, yerleşim yerini, pay senedi bedelinin ödenmiş olan miktarını da açıklaması gerekir. Bu senetler şirketin pay defterine kaydolunur.”

Şirket sermayesinin tümü ödenmedikçe, hamiline yazılı senet düzenlenebilmesi mümkün değildir. Hamiline yazılı senetlerin hisse defterine kaydı tek kalem olarak gerçekleşebilecekken, nama yazılı senetlerin hisse defterine hisse sahipleri belirtilerek ve birbirinden bağımsız kaydı gerekir.

 

                        2.2.4.2. Adi ve İmtiyazlı Hisse Senedi

Esas sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı takdirde, hisse senetlerinin sahiplerine tanıdıkları haklar eşittir. Bu şekilde düzenlenen senetler “adi hisse senetleri” olarak adlandırılır. Esas sözleşme ile bazı hisse senetlerinin sahiplerine, genel kuruldaki oy hakkı, kâr payı, rüçhan gibi konularda TTK’nun 478. maddesinin 2. fıkrası uyarınca imtiyaz verilebilir. Esas sözleşmeyle bu hisselerde kazançtan belirli zamanlarda belirli oranlarda temettü dağıtımı sağlanabilir.[54]

 

                        2.2.4.3. Kurucu ve İntifa Hisse Senedi

Kurucu hisse senetleri, şirket yönetimine katılma hakkı tanımadığı gibi belirli bir sermayeyi de temsil etmez. Kuruluşta sunulan hizmetler karşılığında esas sözleşmede düzenlendiği üzere şirket kazancının bir bölümü katılım hakkı sağlamak üzere ve her zaman kurucuların isimlerine yazılı olmak şartıyla ihraç edilir. İntifa senetler, kurucuların kuruluş esnasında sundukları hizmet ve alacağa karşılık kuruluşun ardından genel kurul kararıyla tanınır ve sermaye hissesini temsil etmez.[55]

 

2.2.4.4. Bedelli ve Bedelsiz Hisse Senedi

Ödeme koşulu ve yeni taahhüt ile çıkarılan senetler, kuruluş esnasında ya da sermaye artırıldığında rüçhan hakkına dayanarak mevcut ortakların ya da halka arz edilmesi ile diğer kişilerin satın alması ile, şirket dışı kaynakların şirkete ödemede bulunduğu senetler, bedelli hisse senetleridir. Taşınmaz satış gelirleri, yeniden değerleme fonu, dağıtılmamış kâr ya da yedek akçelerin sermayeye dahil edilmesi ile çıkarılan, herhangi bir taahhüt ya da ödeme gerektirmeyen senetler ise bedelsiz hisse senetleridir.[56]

 

2.2.4.5. Primli ve Primsiz Hisse Senedi

Yazılı değeri üzerinde bulunarak ihraç edilen senetler “primsiz hisse senetleri”, üzerinde yazan değerden daha yüksek bir değer karşılığı ihraç edilenler ise “primli hisse senetleri” olarak adlandırılır. Primli senetlerde, üzerlerinde yazan değer ile satış bedeli arasında oluşan fark “emisyon primi” olarak adlandırılır. Emisyon primi, vergiye tabi olan ve şirketin öz kaynaklarını artıran bir unsurdur. Esas sözleşmede düzenlenmedikçe ya da genel kurul kararı olmadan primli hisse senedi ihracı yapılamaz. Kayıtlı Sermaye Sistemi’ne tabi şirketlerde, esas sözleşmenin yetkilendirmiş olması şartıyla yönetim kurulu, primli hisse senedi ihracı kararı alabilir.[57]

 

            2.2.5. Hisse Senedinin Şekli

Nama ve hamiline yazılı senetlerde bulunması gereken unsurlar TTK’nun 487. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“(1)Pay senetlerinin; şirketin unvanını, sermaye tutarını, kuruluş tarihini, bu tarihteki sermaye tutarını, çıkarılan pay senedinin tertibini, bunun tescili tarihini, senedin türünü ve itibarî değerini, kaç payı içerdiğini belirtmesi ve şirket adına imza etmeye yetkili olanlardan en az ikisi tarafından imza edilmiş olması şarttır. Kapalı şirketlerde baskı şeklinde imzanın delikli olması veya sahtekârlığı engelleyici diğer güvenlik önlemlerinin uygulanması gerekir.

“(2) Nama yazılı pay senetlerinin ayrıca; sahiplerinin adı ve soyadını veya ticaret unvanını, yerleşim yerini, pay senedi bedelinin ödenmiş olan miktarını da açıklaması gerekir. Bu senetler şirketin pay defterine kaydolunur.”

Maddede belirtilen unsurların kesinlikle bulunması gerekliliğinin yanında, mevzuatın kalanıyla ve senetlerin mahiyetiyle çelişmeyecek ölçüde eklemeler yapılması mümkündür.[58]

 

2.3. Pay Defteri

Mevzuatta hisse defterine ilişkin bir tanımlama bulunmamaktadır. Bununla beraber TTK’nun 487.maddesinin 1. fıkrasında şirketin nama yazılı senetleri, sahiplerinin isim, soy isim ve adresleri ile birlikte hisse defterine kaydedeceği belirtilmiştir. Hisse defteri TTK’nun 64.maddesinde belirtilen ticari defterlerden olup, tutulması zorunludur. Yönetim kurulu üyeleri, defterin hiç tutulmaması ya da düzensiz tutulmasından sorumludur.[59]

Hisse defterinin tutulmasının amacı, hisse sahiplerinin, hisselere ilişkin borçların ve hisse sahiplerinin bu borçların ne kadarını ödediğinin, hak ve yükümlülüklerin sahiplerinin gerek şirket gerek hisse sahipleri gerekse de diğer ilgili kişiler tarafından bilinebilmesidir. Hissenin oluşumu, şirket kuruluşunun ya da sermaye artırımının tesciliyle beraber hisse defteri tutma zorunluluğu hasıl olmaktadır. Hamiline yazılı senetler dışındaki çıplak hisselerde, nama yazılı senetlerde, oy hakkı tanınmamış hisselerde şirkete karşı hisse sahibi, hisse defterine kaydedilmiş kişidir.[60] Hamiline yazılı senetler ise topyekun kaydedilebilir. Her hisse farklı bir sayfaya yazılır. Hisse sahipliğine bağlı haklardan yararlanacak kişilerin belirlenmesi için hisse defterinin incelenmesi yeterlidir. Hisselerin hisse defterine kaydedilmesi bu nedenle önem taşır. Hisse sahipliğinin kanıtlanması ve kazanılması bakımından hisse defterine kayıt yalnızca bildirici niteliktedir. Hisse defterindeki kayıt bir karine oluşturur. Bununla birlikte hisse sahipliği, hisse defteri dışındaki belgelerle de kanıtlanabilir.[61]

Nama yazılı senetlerin devri teslim ve ciro ile gerçekleşebilir fakat bu devrin şirkete karşı ileri sürülmesi hisse defterine kaydedilmesi ile mümkündür. Hisse defterine kaydedilmemesi yalnızca devrin şirkete karşı ileri sürülmesini önler, öte yandan mülkiyetin devri gerçekleşmiştir. Bu nedenle kişinin yasalara uygun olarak nama yazılı hisse senetlerinin mülkiyetini edinmiş olması, hisse defterine kaydedilmediği müddetçe şirkete karşı hisse sahipliği unvanını almasını sağlamaz. Yönetim kurulu hisse senedini devralan kişiyi hisse defterine kaydetmezse, şirkete karşı ifa davası açılması mümkündür. Yasal düzenlemelere ve esas sözleşmeye aykırı ya da usulsüz bir kayıt düzenlenmişse de kaydın terkini davası açılması söz konusu olabilecektir.[62]

 

2.4. Hisse Sahipliğinin Kazanılması

Aslen Kazanılması: Bir başkasının sahibi olmadığı bir hakkın ya da bir başkasının maliki olmadığı bir malın mülkiyetinin edinilmesi aslen kazanmadır. Hakkın kazanılmasının başkaca bir işleme bağlı olmadığı kazandırma aslen kazandırmadır. Ortaklığın kuruluşu ya da sermaye artırımı esnasında hisse taahhüdü yahut kayıtlı sermaye sistemine tabi şirketlerde, yönetim kurulunun ihraç ettiği hisselerin alınması ile aslen iktisap oluşur. Bir diğer ifadeyle, hisse sahipliği unvanı, sermaye artırımındaki ya da kuruluştaki yönetim kurulu kararının tescil edilmesi ile kazanılır. Aslen iktisapta iyi niyet söz konusu değildir, zira hisseye daha önce bir başkası sahip değildir.[63]

Devren Kazanılması: Hisseyi aslen kazanan kişiden ya da diğer bir kişiden edinilmesi, hissenin devren kazanılmasıdır.[64]

 

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ESAS SÖZLEŞME İLE GETİRİLEN SINIRLAMALAR

3.1. Genel Olarak

TTK, çok sayıda alanda köklü değişiklikler getirdiği gibi, anonim şirketler kapsamında da birçok düzenleme getirmiştir. Anonim şirketler bağlamında getirilen en önemli yeniliklerden birisi ise hisse devrinin sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerdir. TTK’nda 490 ve 492. maddelerde nama yazılı hisse senetlerinin devrinin sınırlandırılmasına ilişkin temel ilkeler, 493 ve 498. maddelerde hisse senetlerinin borsaya kote edilme durumlarına göre tasnifi düzenlenmiştir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketlerin esas sözleşmede hüküm bulunması koşuluyla neden belirtmeden nama yazılı hisse senetlerinin devrini kayıttan kaçınabilmekteydi.[65] TTK’nda ise neden belirtmeden kayıttan kaçınma imkanının önü kesilmiştir. Bunun yanında borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisselerin devri de neden belirtmeksizin reddedilememektedir. Borsaya kote edilmiş nama yazılı hisselerde de şirketin red hakkı, iktisap edenin hisse sahibi olarak tanınması, yüzdesel sınırın aşılması gibi sebepler bulunmaktadır. Kayıttan kaçınma ancak bu gibi nesnel nedenlere bağlanabilmektedir.[66]

 

3.2. Hisse Devri Sınırlamalarının Amacı

Nama yazılı hisse senetlerinde devre ilişkin kısıtlamalar, hisse senetlerinin devrini zorlaştırmakta ve değerini de düşürmektedir. Dolayısıyla, hisse senedi sahibinin aleyhine bir durum ortaya çıkmaktadır. Ayrıca istenilmeyen kişiler hisse sahibi olmakta ve şirkette çoğunluk konumuna geçebilmektedir. Buradan da hareketle hisse devri sınırlamaları, şirketleri korumayı amaçlamaktadır.[67] Anonim şirketlerde hisse sahiplerinin şirketten çıkması ve çıkarılması mümkün değildir; kişilikleri de önem taşımamaktadır. Bu nedenle de hisselerin serbestçe devredilebilmesi ilkesi düzenlenmiştir.[68] Hamiline yazılı hisse senedi sahipleri, serbestçe devredebilme ilkesi nedeniyle “mutlak bir kazanılmış hakka sahip olduklarından”,[69] hamiline yazılı hisse senetleri bağlam hükümlerine konu olamamaktadırlar.

Serbestçe devir ilkesi, anonim şirketlerde geçerli ve borsaya kayıtlı anonim şirketler için uygun bir hüküm olsa da; borsaya kayıtlı olmayan şirketler için uygun bir hüküm değildir.[70] Aile şirketleri de bu hükmün uygun olmadığı anonim şirketlerden biridir. Çünkü aile şirketlerinde serbestçe devir ilkesi, aile şirketlerinin temel hedeflerinden olan “dengenin korunması” ve “aile şirketi yapısını muhafaza etme” gibi konularda problemler yaratabilmektedir. Buradan hareketle de hisse devri sınırlamalarının amacının şirketlere hisse sahibi olarak katılım sağlamasının önüne geçmek olduğu görülmektedir; yine buradaki temel amaç da şirketin yapısını korumaktır. Rakiplerin ve yabancıların şirkete katılımını önlemek için hisse devri sınırlamaları, hayati bir önem taşımaktadır.[71]

 

3.3. Hisse Devrinin Yasaklandığı ve Sınırlandığı Haller

            3.3.1. Kanuni Bağlam

Daha önce de ele alındığı gibi, serbestçe devir ilkesi anonim ortaklıklar için uygun bir hükümdür. Bu ilkeye getirilen sınırlamalar, TTK’nda 491. maddede düzenlenmiştir. Söz konusu madde, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 418. maddesinde düzenlenmişti: “Hisse senetlerinin karşılığının tamamen ödenmemiş olması halinde şirket teminat talep ve teminat gösterilmediği takdirde kayıttan imtina edebilir.”

TTK’nda 491. maddede düzenlenen serbestçe devir ilkesi, “kanuni bağlam” olarak nitelendirilmektedir:

“MADDE 491- (1) Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki, devir, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşsin.

(2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir.”

Kanuni bağlam düzenlemesi ile amaçlanan, ortaklığın sermayesini ve dolayısıyla alacaklı durumundaki kişiler ile ortakları korumaktır. Gerekçenin de “ödenmemiş pay bedelinin güvencesi” olduğu görülmektedir.[72]

Onaydan imtina, ortaklıkta her durumda geçerli değildir. Devri istenen hissenin bedeli sermaye borcu tamamen ödenmediyse, esas sözleşmede hükmün bulunmaması durumunda dahi hisse devri onay ile gerçekleşmektedir. Ortaklık, hisseyi devralanın kalan sermaye borcunun ödenebilirliği konusunda şüpheye düşerse onaydan imtina edebilmekte; şirket teminat isteyebilmektedir. Buradan hareketle, devri gerçekleştirilen hissenin salt bedelinin ödenmemiş olmasının, şirketin onaydan imtina edebileceğini göstermediği söylenebilmektedir. Eğer ki devralan ödeme yeterliliğine sahipse ve dürüst ise şirket, onaydan imtina edememektedir.[73]

Ödeme yeterliliğinin belirlenmesi, sübjektif bir tespit gerektirmektedir. Kendigelen’e göre, hissenin bedeli kısmen ödendiyse hisse devrinde ortaklık, teminat gerektirmektedir.[74] Hisseyi devralanın ödeme yeterliliğine ilişkin şüphe olmaması durumunda yine de teminat talep ediliyorsa; onaydan imtina edildiyse dahi reddin iptali için dava yolu açıktır.[75]

Ortaklık onayı, devredilen hissenin sermaye bedelinin ödenmesine bağlı olarak aranmaktadır. Onaydan imtina için ise teminatın gösterilmemesine bağlıdır. Teminatın istenmesi de, hisseyi devralanın ödeme gücü konusunda şüphenin bulunmasına bağlıdır. Teminat, keyfi biçimde talep edilememekte ve teminat talebi de mecburi sayılmamaktadır. Ödeme yeterliliğine ve dürüstlüğe ilişkin bir şüphe bulunması gerekmektedir. Söz konusu bu şüphenin varlığını tespit etmek için yönetim kurulu, araştırma yapmalıdır. Bu araştırmanın yapılmaması halinde teminat talep edilmeksizin hisse devri gerçekleşirse, yönetim kurulu zarardan sorumlu tutulmaktadır.[76]

Ödeme yeterliliğine ilişkin şüphe ve bu kapsamda teminat talebi, hisse devrinin gerçekleştiği anda aranmaktadır. Onay sonrasında ödeme yeterliliğine ilişkin şüphe tespit edilse dahi teminat talebi yapılamamaktadır.[77]

Kanuni bağlam teminat türüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Hissenin bedelini karşılamak ve ödeme gücüne sahip olmak koşulu ile ayni ya da şahsi teminat verilebilmektedir. TTK’nun 393. maddesinde düzenlendiği üzere ortaklığın onayının aranmadığı durumlar payın devri, miras, miras paylaşımı, cebri icra yoluyla gerçekleşmiş olan ortaklık, eşler arasındaki mal rejimi hükümleridir. Ortaklık onayının aranmadığı hallerde teminat da talep edilememektedir.[78]

 

            3.3.2. Esas Sözleşmeyle Sınırlama

                        3.3.2.1. Hisse Devri Sınırlamaları

TTK’nda borsaya kote edilme durumu önemsenmeksizin bütün nama yazılı hisselerin devredilmesinde genel olarak sınırlamalar 492. maddede düzenlenmiştir. Buna göre;

– Kanuni bağlamda düzenlenen kısıtlamalar haricinde nama yazılı hisselerin devri sadece esas sözleşme ve şirket onayına bağlı olarak gerçekleştirilebilmektedir.

– Nama yazılı hisselerin devrinin esas sözleşme haricinde bir işlemle kısıtlanması geçerli değildir.

– Devre ilişkin onay şirket dışında bir unsur tarafından verilememektedir.

Burada mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile TTK arasında önemli bir fark olduğu görülmektedir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda esas sözleşmede bir sebep belirtilmeksizin hisse devrinin kısıtlanması mümkünken, TTK ile yapılan düzenlemede bu olanak ortadan kaldırılmıştır. Onaydan imtina ancak esas sözleşmede belirtilmiş olan geçerli bir neden dolayısıyla gerçekleştirilebilmektedir.[79]

TTK’nun 492. maddesinde nama yazılı hisselerin devrinde getirilecek kısıtlamaların intifa hakkı kurulması sürecinde de geçerli olduğu belirtilmektedir. Böylelikle şirketin kararları kapsamında etkisi istenmeyen kişilerin intifa hakkı çerçevesinde katılımının önüne geçilmektedir. Yine, hisse devri kısıtlamaları tasfiye durumundaki şirketler için geçersiz olarak düzenlenmiştir. Buradaki amaç da, yine şirketin temel hedeflerine ulaşma yolunda serbestçe devir ilkesi çerçevesinde karşılaşılabilecek engelleri önlemektir.[80]

 

                        3.3.2.2. Borsaya Kote Edilmemiş Nama Yazılı Hisse Devri

Daha önce de belirtildiği gibi hisse devri kısıtlamalarının temel ilkeleri TTK’da 492. maddede düzenlenmiştir. Bu temel ilkelerin açıklanmasının ardından hisse senetleri borsaya kote edilme durumlarına göre tasnif edilmiş; iki gruba ayrılmıştır.

Borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisse devirleri TTK’nun 493. maddesinde düzenlenmiştir. Borsaya kote edilmemiş nama yazılı hisselerin devri esas sözleşme ile kısıtlanabilmektedir. Buna göre, anonim şirketler onaydan iki durumda imtina edebilmektedir:

– Esas sözleşmede belirlenmiş olan haklı bir neden ile,

– Devri gerçekleştiren hisse sahibine hisselerinin gerçek değeriyle devralan, diğer hisse sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı tavsiye etme iledir.[81]

Söz konusu nama yazılı hisse devrinin düzenlendiği maddede “haklı sebep” olarak ifade edilen kavram, taraflar arasındaki ilişkinin katlanılmaz hale geldiği haklı sebep kavramından farklıdır. Buradaki haklı sebep ifadesi “şirket açısından önemli sayılan bir sebep” olarak nitelendirilmektedir. Düzenlemenin yer aldığı 493. maddenin 2. fıkrasının gerekçesinde de bu durum açıklanmaktadır. Haklı sebep, hisse sahiplerinin kompozisyonuna ilişkin sözleşme hükümlerini, şirketin işletme konusu ya da işletmenin ekonomik olarak özgürlüğü[82] kapsamında onaydan imtina edilmesini haklı kılıyorsa, haklı sebep ortaya çıkmaktadır.

Hisse devrinin esas sözleşme kapsamında kısıtlanmış olması, tüm kurucuların bu sınırlamayı kabul ettiği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla hisse sahiplerinin korunması noktasında herhangi bir problem yaşanmamaktadır. Objektif ve eşit işlem ile ölçülülük ilkelerine uygun bir bağlam öngörülmesi gerekmektedir.[83]

Hisseyi devralan taraf, şirketin verdiği fiyatı kabul etmekle yükümlü olmamakla beraber; devralma önerisi prensip olarak reddedilememektedir.[84] TTK ile hisse devrinde şirketlere kanuni alım hakkı verilmiştir. Buradaki amaç devralana gerçek değeri ödeme yükümlülüğü vermektir. Böylelikle hisse sahipleri korunmuş olmaktadır. Devralanın şirket önerisini reddetmesi için öngörülen süre gerçek değerin öğrenilmesinden itibaren bir ay olarak belirlenmiştir. Bu süre içinde gerçek değerini öğrendiği hissenin devralma önerisini reddetmeyen devralan, şirket önerisini kabul etmiş olarak değerlendirilmektedir.[85]

Esas sözleşme ile devredilebilirlik koşullarını ağırlaştırılması yahut devrin mümkün olmayacağı yönünde hükümler getirilmesi, TTK 493/7’ye, anonim şirketlerin niteliğine ve hisse devrinde serbestlik ilkesine aykırı olacağından geçersiz olacaktır. Bilhassa onay talebinin reddine imkan sağlayan durumlar tahdidi olarak sayıldığından, esas sözleşme ile bunlardan başka bir neden öngörülmesi mümkün değildir. Esas sözleşmeyle belirlenen önalım ve öncelik hakları, düzenleme şekline göre hisse sahibinin hissesini devredebilme hakkı üstünde TTK’daki bağlam sistemine nazaran ağır sınırlamalar getirmekteydi. Bu haklar, hissenin bazı kişilerin eline geçmesini engellemekten ziyade, istenilen kişilere devrini sağlamaya yönelikti. Bu haklara karşın hissesini bir kişiye devreden hisse sahibinin bu hakların tanındığı kişiye tazmin yükümlülüğü mevcuttu.[86]

TTK 493/3’e göre, 493/2’de öngörülen haklı nedenlere karşı hilenin engellenmesi maksadıyla şirkete, hissesini devredenden, devralanın bir beyanını şirkete bildirmesini talep etme hakkı verilmiştir. Hisseleri devralan kişi, hisseleri kendi nam ve hesabına aldığını net bir şekilde bildirmezse şirket, devri hisse defterine kaydetmekten kaçınabilir. Gerçeği yansıtmayan bir beyan söz konusu olursa, hisse defterine düşülen kayıt, ilgililere danışılarak herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın doğrudan şirket tarafından iptal edilebilir. Bu sayede bağlamdan ötürü hisse sahibi olamayan şahısların üçüncü kişiler vasıtasıyla hisse sahibi olmasının önüne geçilebilecektir.[87] TTK 494/1’e göre halka arz edilmemiş hisse senetlerinin devrinde hakların geçişi belirlenmiştir. Şöyle ki, devire onay verilene dek ya da onay verilmezse, hisse senetlerinin maliki ve hisse senetlerine bağlı tüm malvarlığı ve katılım hakları devreden kişide kalacaktır. Böyle bir sonuç ortaya çıktığında devir anlaşması yalnızca taraflar açısından hüküm ve sonuç taşıyacaktır. Bu nedenle TTK’nun mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun aksine bölünme teorisini değil de birlik teorisini benimsediği söylenebilir.

TTK 494/3’e göre, şirketin haklı nedenlerini hisse senetlerini devralan kişiye bildirmesi için 3 aylık bir zaman öngörülmüştür. Şirkete onaylama isteminin ulaştığı tarihten itibaren en çok 3 ay içerisinde, esas sözleşmeyle belirlenmiş bir nedene dayanarak ret kararı verilmediği taktirde yahut ret kararı haksız yere verilirse, şirketin onay verdiği kabul edilir.

 

                        3.3.2.3. Borsaya Kote Edilmiş Nama Yazılı Hisse Devri

Hisseleri halka arz edilmiş şirketlerde hisse devri sınırlamalarına gerek duyulmaması kuraldır. Bu çeşit kısıtlamalar genellikle aile anonim şirketlerinin esas sözleşmelerinde, şirketin mahiyetini yitirmemesini ve yabancılaşmasını engellemek maksadıyla belirlenir. Fakat bu durumun istisnalarına da rastlanılmaktadır. Şöyle ki borsaya kote olmuş kimi şirketlerde de nama yazılı hisselerin devrinde kısıtlamalar gerekebilir. Bilhassa Türk uyruklu olmayan şahısların ve sıcak para bazlı fonların şirket yönetimine egemen olmasını engelleyebilmek adına hisse devrinde kısıtlamalar tercih edilebilir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun aksine TTK, borsaya kote olan nama yazılı hisse devrinin onaylanmamasına yol açabilen sebepleri dar bir kapsamda belirlemiştir. TTK 495/1 hükmüne göre, nama yazılı hisseleri halka arz edilmiş olan anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde kural olarak, hisseleri kazanan kişinin hisse sahipliği sıfatının tanınmamasına imkan veren maddeler bulunamaz. Sadece esas sözleşmede bir oran belirlenmiş ve bu oranı geçkin bir devir gerçekleşmişse şirket kayıttan kaçınma hakkına sahip olacaktır. Örnek vermek gerekirse sermayenin %5’ini geçkin kazanımların hisse defterine kaydedilmeyeceği öngörülebilir. TTK hükmünün, şirketlerin hisse devrini onaylaması için aradığı koşullar herkes tarafından bilinebilmesine imkan verdiğinden, hem hukuki güvenliği hem de hisse sahiplerinin niteliğinin muhafazasını sağlamayı amaçladığı söylenebilir.[88]

TTK’nun 495. maddesinin 1. fıkrası, nama yazılı hisse senetleri halka arz edilen şirketlerde ve yalnızca bu senetlerin borsadan elde edilmesi koşuluyla uygulanacaktır. Hisselerin borsa harici kazanılması söz konusu olduğunda, kişi hissenin derhal maliki olurken, malvarlığı haklarını kazanması ise yalnızca şirkete müracaat etmesi ve devrin yasayla belirlenen koşulları taşıdığını kanıtlaması ile mümkündür. TTK 495/2 hükmü uyarınca, şirketin istemine karşın, devralan hisseleri kendi nam ve hesabına aldığını net bir şekilde bildirmezse, esas sözleşmede bağlam kuralı mevcutsa şirket hisselerin hisse defterine kaydını gerçekleştirmekle yükümlü değildir. Hükmün amacı maddenin ilk fıkrasına karşı hilenin engellenmesidir. Şöyle ki, bu fıkra olmasaydı borsada kendi ad ve hesabına yapılmayan işlemler ile ilk fıkranın etrafından dolanılması mümkün olacaktı. TTK’nun 496. maddesi halka arz edilmiş nama yazılı hisselerin borsada işleme sunulması durumunda, SPK’nın düzenlemeleri doğrultusunda Merkezi Kayıt Kuruluşuna devreden kişinin kimliğini ve satışı yapılacak hisselerin miktarını şirkete beyan etme zorunluluğu öngörülmüştür. Bu hüküm hem hisse senedinin güncelliğini koruması bakımından hem de hisseye bağlı hakların kim tarafından kullanılacağının bilinmesi bakımından önem taşımaktadır. Çünkü TTK 497/3’e göre, halka arz edilmiş hisse senetlerinin borsada satışı gerçekleştiğinde, rey hakkı ve buna bağlı olan haklar dışındaki, hisseye bağlı hakların devralana derhal geçeceği öngörülmüştür. Borsaya kote olmamış nama yazılı hisse senetlerinin devrinde bölünme teorisi, borsaya kote olmuş nama yazılı hisse senetlerinin devrinde ise birlik teorisi uygulanmaktadır. Her iki devirde de birlik teorisi uygulansa idi yatırımcıların borsaya olan güveni olumsuz etkileneceğinden bu şekilde bir ayrıma gidilmesinin yerinde olduğu söylenebilir. TTK 498’de ise şirkete yönelik bir ret süresi belirlenmiştir. Şirket, devralanın tanınma istemini aldığı tarihten sonra 20 gün içerisinde bir karar almazsa, olumlu yönde karar verdiği kabul edilir. Şirketin ret kararı alması halinde, devralan şirket aleyhine asliye ticaret mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme, ret kararının hukuka aykırı olduğu yönünde karar verirse, şirket kararın kesinleştiği andan itibaren rey ve reye bağlı hakları tanımakla yükümlüdür. Ayrıca şirketin ret kararı almasında kusurlu olduğu belirlenirse, tazminat sorumluluğu da doğacaktır.[89]

 

3.4. Hisse Devri Sınırlamalarına İlişkin Emredici Hükümler

TTK’nun 340. maddesinde düzenlenen emredici hükümler ilkesi, TTK ile getirilen en önemli yeniliklerden birisidir. Bu hükme göre;

“MADDE 340- (1) Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.”

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre kanunda net bir biçimde yasaklanmamış olan konular, esas sözleşme ile düzenlenebilmekte idi. Ancak TTK’na göre anonim şirketlerle ilgili düzenlemelerden yalnızca net biçimde “izin verilmiş” olanlar esas sözleşmede düzenlenebilmektedir.[90]

Daha önce de belirtildiği üzere aile şirketlerindeki en büyük amaç, aile dışından kişilerin şirket üzerindeki etkisinin azaltılması ve şirketin “aile” yapısının muhafaza edilmesidir. Bu kapsamda hisse devri sınırlamalarına ilişkin hükümlerin dolanılması için yapılan işlemlerden biri, oy sözleşmeleridir. Hisse sahiplerinin her biri genel kurulda özgürce oy kullanabilmektedir. Fakat aile şirketlerinde, genel kurulda kullanılan bu oyların aynı tercihte olması istenmektedir. Bu nedenle aile üyesi olmayan hisse sahiplerine yönelik olarak, esas sözleşmede öngörülmediği derecede kişiselleştirme gerçekleştirilmesi için oy sözleşmeleri yapılmaktadır.[91]

Kanuni bağlamın dolanılmasına ilişkin bir diğer husus oy hakkı için verilen temsil yetkisidir. Süresiz ve geri alınması yasak olan temsil yetkisi, hisse devir sınırlamalarında dolanılma olarak nitelendirilmektedir.[92]

Karasu’ya göre bu düzenleme sonucunda anonim şirketlerde hükümler emredici olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla TTK çerçevesinde anonim şirketler kapsamında sözleşme özgürlüğü ilkesi geçerli değildir. Bunun yerine, emredici hükümler ilkesi geçerlidir.[93] Hisse devri sınırlamaları ile ilgili hükümler de emredici hükümler ilkesi çerçevesinde düzenlenmiştir. Buradan hareketle, hisse devrinin şirket onayına bağlanmasından sonuç alınması için anonim şirketlerde hisse devri sınırlamalarını dolanmak niyetiyle yapılan sözleşmelerin geçersiz kabul edileceği söylenebilmektedir.

SONUÇ

TTK’nun yeni bir düzenleme getirdiği en önemli konulardan birisi de hisse devri sınırlamalarıdır. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 482/2 uyarınca anonim şirketler, esas sözleşmeyle belirlemek koşuluyla herhangi bir nedene dayanmaksızın nama yazılı hisse senetlerinin devrini hisse defterine kaydetmeyi reddedebilirken, TTK ile esas sözleşmeyle herhangi bir nedene dayanmaksızın devrin reddedilebileceğine yönelik hükümler bulunmasının geçerli olmayacağı hükme bağlanmıştır.

Esas sözleşmede ret nedenleri son derece açık ve anlaşılır şekilde düzenlemelidir. Bununla birlikte bu nedenler şirketin amaçlarına ve iktisadi bağımsızlığına yönelik olmalıdır. Bu sebeple ret nedeni olarak yalnızca TTK’nun 493/2 hükmüne atıfta bulunulması veya yalnızca “önemli sebepler” ibaresinin belirtilmesi yeterli olmayacaktır. Halka arz edilmiş nama yazılı hisseleri olan şirket, kural olarak esas sözleşmeyle hisseleri kazananın hisse sahibi sıfatını kazanamayacağına yönelik bir hüküm getiremez. Halka arz edilmiş nama yazılı hisselerde şirkete, esas sözleşmeyle belirlenen oransal sınırı geçkin devirlere ilişkin ret hakkı tanınmıştır.

TTK, halka arz edilmiş hisse senetlerinin devrinde hakların geçişi hususunda, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun aksine bölünme teorisini değil birlik teorisini benimsemiştir. Bu tercih ve genel olarak yeni kanunun yapısı ve sistematiği göz önünde bulundurulduğunda, TTK’nun hisse devri sınırlamalarına ilişkin olarak getirdiği düzenlemelerin, özellikle yatırımcıların borsaya olan güveninin sarsılmasının ve daha birçok olumsuz sonucun doğmasının engellenebilmesi açısından mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na kıyasla oldukça yerinde olduğu ve olumlu neticeler doğurduğu söylenebilir.